¿Necesita defensa la fe pública notarial? (a propósito de la expresión manuscrita en préstamos hipotecarios)
Análisis crítico de la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2017
El supuesto tratado se refiere a un préstamo hipotecario sobre vivienda de interés variable, en el que la entidad de crédito hace constar en sus condiciones financieras que “no pagará intereses al deudor”. Este redacta y firma la expresión manuscrita del artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo por la que declara comprender esa cláusula financiera. La constancia de la existencia de ese documento manuscrito en la copia notarial no se hace “fotocopiándolo” como documento unido, sino por testimonio de su existencia amparado en la fe notarial.
La registradora encargada de inscribir suspende la inscripción. Su nota no especifica el defecto, (ella lo reconoce), limitándose a transcribir preceptos – el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo-, sentencias y resoluciones que tratan sobre la expresión manuscrita.
La notario recurrente,(quien suscribe este escrito), manifestando que cree “adivinar” como defecto no expresado por la calificante, la falta de ese documento manuscrito solicita que, estando testimoniada la existencia del mismo, y , por tanto cumplida la ley, por economía procesal, se estime el recurso y se inscriba la escritura.
El testimonio notarial dice lo siguiente: “CONSTA INCORPORADO TEXTO MANUSCRITO DE LOS DEUDORES EN CUMPLIMIENTO DEL ARTICULO 6, LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCION A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL”
La Resolución desestima el recurso.
Esta resolución parece tener una única ratio decidendi:
-Atribuir al registrador un control ¿visual? de ese requisito en una ampliación de la calificación registral que no es acorde a nuestras formas documentales y no aporta ninguna protección adicional al deudor, ni a la entidad acreedora, ni a un eventual 3º, ni menos aún al mercado hipotecario (como argumentaré)
– De paso, extiende la redacción de esa expresión a fiadores e hipotecantes no deudores, sin distinguir entre ellos, por ser considerados consumidores.
Pero para llegar a este fin , a mi modesto entender, incurre en incongruencia, padece errores de planteamiento y no se atiene a los hechos ni a la escritura.
Dicho con respeto, creo que el razonamiento empleado desconoce la realidad de lo que sucede sentados en la mesa de una notaría, cuando, una vez que los deudores han entendido las cláusulas de las que tratamos, se les pone delante un texto como el del Banco de España rebuscado y obsoleto que, por cierto no responde ya a un supuesto como el presente de intereses negativos.
Ni el Ministerio de Economía, ni el Banco de España lo han adaptado (quizás por entender que no es aplicable a estos casos en los que no hay suelo realmente: es la DG misma, quien ha expandido la obligación a este caso).
Analizo la Resolución en los puntos siguientes:
1º: La resolución comienza diciendo en los Fundamentos de Derecho que hay que resolver 2 cuestiones:
- Si es exigible la expresión manuscrita en este caso
Es incongruente: El recurso interpuesto se limita a pedir la inscripción porque no existe el presunto defecto de ausencia de la expresión manuscrita, ya que en la escritura Sí ESTA: consta en la escritura que el deudor la redacta, y consta testimonio de su incorporación a la matriz en la copia en papel.
Si la DG quiere instruir sobre el tema, sin duda tiene otros medios, o si decide que sea éste, no lo es a causa de que la Notario ignore la norma o la interpretación doctrinal de la DG para este supuesto, ni que haya incumplido la obligación legal.
- Si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz.
Este segundo punto ratifica el error del primero: si hay que determinar dónde debe estar ese documento, es que está .
Lo siguiente que plantea es dónde y cómo debe estar ese documento manuscrito, en la matriz o en las copias autorizadas.
Y aquí hay también un error de planteamiento inexplicable conforme a nuestras normas jurídicas, a mi entender: todo documento que está incorporado a una matriz, se reproduce en las copias totales, ya sea en forma de “fotocopia”, que es un testimonio idéntico en forma y contenido, o por un testimonio más “artesanal” consistente en una transcripción, que puede ser literal o en relación (artículo 221 del Reglamento Notarial).
En tiempos en que no existían fotocopiadoras, esos testimonios (p.ej. de una letra de cambio o un acuse de recibo de correos) eran todo un “arte notarial” que permitía tras su lectura , cerrar los ojos y casi “ver” ese documento.
La confusión iniciada aquí persiste en toda la resolución.
2º Tras ello, prosigue la Resolución con lo que llama “una cuestión previa”: “debe analizarse la afirmación de la notaria recurrente acerca de que no existe una verdadera calificación”:
No solo lo digo yo. La registradora de la Propiedad reconoce que no ha expresado el defecto.
3º Continúa la Resolución afirmando: que” el escrito de oposición carece de argumentación jurídica, así como de precisión acerca de los defectos que recurre y así debe abordarse ahora … el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita”
Es difícil ser preciso en determinar qué defectos se recurren cuando hay que adivinarlos. Aunque soy la notario autorizante y por tanto mi estimación puede no ser demasiado objetiva, observo en esta resolución una cierta “valoración” cualitativa asimétrica de la labor profesional de notario y registrador. (¿Por qué?)
Tras ello, no me queda sino reiterar que persiste el mismo error de planteamiento: La DG no necesita resolver cuestión de fondo de la ESCRITURA, que SÍ contiene la expresión manuscrita. ¿ por tanto, qué voy a argumentar si estoy de acuerdo en que es preciso ese requisito y se ha cumplido?
4º Prosigue la Resolución diciendo ..En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria en el escrito de interposición del recurso, el requisito … se ha cumplido realmente
Y ahora ya divido mi examen del texto en DOS PARTES DIFERENCIADAS, una, la relativa al valor de la fe notarial en un testimonio, otra el análisis más técnico del tema del control de transparencia:
Primera: Para mí esta cuestión es la realmente necesitada de respuesta y con trascendencia profesional en mi mundo de fe -notarial-:
La evidente e injustificable duda que introduce la DG sobre si… realmente el requisito se ha cumplido …( expresión que, además, utiliza varias veces en la resolución).
Frente a ella hay que decir que como notario no sólo manifiesto en el recurso que el requisito se ha cumplido: en la escritura, el único documento que hay que enjuiciar, lo TESTIMONIO, DOY FE.
Y frente a esta afirmación de la DG, que no sé si responde a un mero error de planteamiento o a una forma de exposición confusa que daña la apreciación de la fe notarial, hay que decir en defensa de esa forma de actuación notarial que está en la escritura que, hasta ahora la habíamos venido realizando muchos notarios –con un testimonio de esa expresión manuscrita- y no había sido contradicha ni descalificada.
¿Puede un notario dar fe de que está incorporado un documento, manuscrito o no, si no lo está realmente?
Bastaría en mi modestísimo criterio para responder a este punto con transcribir artículos que entiendo que no necesitan demasiado comentario ni argumentación, ni desconocemos ni podemos desconocer quienes nos dedicamos a la seguridad jurídica preventiva, con funciones que deben ser complementarias en el sistema:
-Dice el artículo 17 bis de la LN al que se refiere la DG, algo más de lo expresado
Artículo 17 bis…. b) Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes.
Y lo dice en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, promulgada por Doña Isabel II, “Por la gracia de Dios y la Constitución Reina de las Españas, que la dicta a todos los que las presentes vieren y entendieren, junto a otras normas esenciales para regular y organizar, a falta de Códigos, las más importantes instituciones e intereses de una Nación, entre las cuales se consideró incluido el notariado. Este precepto se redacta de nuevo en el año 2001, para acoger cambios tecnológicos ocurridos en 139 años, atribuyendo a esos formatos electrónicos recientes las mismas irrenunciables propiedades de verdad e integridad del instrumento notarial
-Y también dice el Artículo 144 RN: Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio.
Pero además de ello, si la Dirección General duda de la fe notarial sobre la existencia de la manuscrita, ¿por qué no solicita antes de dictar Resolución una prueba complementaria?
La Dirección General tiene a su alcance, para resolver un recurso planteado en un caso concreto, como cualquier órgano administrativo y en cualquier procedimiento (cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya a este) la posibilidad de exigir pruebas que le permitan una mejor decisión: en este caso al Notario autorizante si duda de si “realmente” está incorporado el documento del que da fe.
Y frente a esta duda, ¿qué le queda a un Notario?
-Pues, o bien refugiarse en serios pronunciamientos judiciales que valoran la fe notarial y que parecen acomodarse más al ordenamiento jurídico en su conjunto en el que cada institución tiene sus normas reguladoras y sus actuaciones tienen determinados sus efectos:
Baste transcribir la sólida argumentación de esta Sentencia: SJM SE 4778/2016 …. “en el caso de autos no se ha aportado la oferta vinculante de ninguno de los préstamos, si bien en ambos, el Notario hace referencia a las mismas, siendo que el mismo está revestido de la fe pública y cuenta con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de la LEC , por lo que su testimonio hará prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documente, no habiéndose aportado prueba alguna que haga dudar de su veracidad. Si no fuese cierto que el Notario hizo esas advertencias a los prestatarios hubiera incurrido en un delito de falsedad que nadie ha denunciado.
– O bien decir, parafraseando a Talleyrand, ese eclesiástico, diplomático y político, imprescindible y superviviente a cuantos regímenes conoció, en respuesta a una invectiva de Napoleón:“realmente” esta afirmación ni agranda la gloria de su autor ni, desde luego, la del Notariado.
La segunda cuestión es muy técnica, yo diría que incluso “pesada” para no afectos a este tema, por lo que sin merma de mi gratitud y aprecio, entenderé que el lector evite aletargarse y la “salte” hasta la foto final:
La estructuro en estas preguntas:
- ¿Por qué en un más que oscuro razonamiento, la DG dice que debe resolver si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz, para más adelante vincular la corrección o no de una actuación notarial como la hecha a que esa expresión manuscrita esté, no en cualquier copia autorizada, sino solo en la copia telemática remitida al registro?
Hay otro error de planteamiento inexplicable a mi entender: bien sabemos que todo documento que está incorporado a una matriz, se reproduce en las copias totales, en forma de “fotocopia”, que es un testimonio idéntico en forma y contenido, o por un testimonio más “artesanal” consistente en una transcripción, que puede ser literal o en relación (artículo 221 del Reglamento Notarial).
A los notarios veteranos les gusta recordar que en tiempos en que no existían fotocopiadoras, esos testimonios (p.ej. de una letra de cambio o un acuse de recibo de correos) eran todo un “arte notarial” que permitía tras su lectura , cerrar los ojos y casi “ver” ese documento.
Y esa forma de actuación está amparada por normas vigentes:
Artículo 221 RN: Se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho… Las copias deberán reproducir o trasladar fielmente el contenido de la matriz. Los documentos incorporados a la matriz podrán hacerse constar en la copia por relación o transcripción. Las copias autorizadas pueden ser totales o parciales, pudiendo constar en soporte papel o electrónico
2.Se puede plantear la duda de por qué el Notario remite una copia telemática PARCIAL sin documentos unidos al Registro para causar asiento de presentación,
-Por responsabilidad: Porque dice el Artículo 249 RN, exigiendo a los notarios una capacidad para intentar cumplir los cada vez más imposibles plazos legales, algo que obliga a soluciones ágiles:
… el notario deberá expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente. El notario será responsable de los daños y perjuicios que se cause al interesado como consecuencia del retraso en la expedición de copia electrónica y su presentación telemática, excepto en los supuestos de imposibilidad técnica.
– Porque a diferencia de más amplios plazos que la ley concede para otros actos en otros cuerpos jurídicos, y al igual que sucederá- imagino- con el Libro Diario del Registro, con esa copia parcial inmediata se protege la seguridad jurídica, consiguiendo prioridad registral, en el plazo apremiante del mismo día, que no se podría cumplir autorizándose numerosos documentos en la misma mañana si se procediera a sacar la copia íntegra, con toda la documentación unida, algo para lo que el Reglamento Notarial concede al notario algo más de plazo, 5 días hábiles, en los que ya se expide la copia total en papel
Y por ello en este caso, como en otros muchos, la copia telemática remitida al registro para causar asiento de presentación fue parcial: no incluye ese documento, como no incluye el certificado de tasación, ni la Fiper , ni la información registral que también están incorporados a la matriz.
Pero la copia en papel, que llegó al Registro igualmente, con el contenido total ya incluye el testimonio de la existencia de la expresión manuscrita tal y como he expresado en la introducción de esta crítica, por tanto, el requisito está cumplido en la matriz y en las copias con arreglo al Reglamento Notarial .
- Pero, vamos a dejar los rodeos: cierra la Resolución por donde debía haber empezado, lo que, como he dicho al comienzo, es sin duda, su ratio decidendi :
El registrador tiene que controlar que está incorporada la expresión manuscrita y que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.
Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.
Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel.
Frente a este punto de la decisión se puede oponer:
Incoherencia : Al referirse de lege ferenda a que algún día la aseveración notarial desplace la exigencia de expresión manuscrita: la expresión manuscrita está y consta con arreglo a lo que pide la lege data,la ley vigente, está testimoniada (de hecho hasta este momento cientos de escrituras están así y no se entendía incumplida la ley)
La ley actual no exige que el registrador “vea” la expresión manuscrita, solo que vele por que esté, lo que sin duda un testimonio notarial prueba o probaba hasta este momento y sigue haciéndolo en sede judicial.
Duda: ¿qué pide esta resolución? ¿Pide/Impone que el registrador vea la fotocopia de la hoja manuscrita porque no confía en que esté realmente si no la ve, –Santo Tomás en nuestra tradición cristiana– ? ¿O bastaría acaso que lea el texto transcrito por el notario, ya que el testimonio en relación no parece bastarle? Eso no se resuelve.
Las formas documentales recogidas en nuestras normas tienen valor legal, vigencia y sentido histórico y actual . Fotocopiar una hoja manuscrita, a lo que nos estamos viendo abocados, puede violar derechos fundamentales de la persona, pues la caligrafía (y ortografía, muchas veces) revelan datos de la personalidad del otorgante que pertenecen al estricto ámbito de su intimidad, que deber ser respetada.
Interpretación teleológica (que tanto nos gusta a los aspirantes a filósofos): ¿Esto para qué sirve? Siendo rectos con nuestros criterios ¿De verdad puede el registrador hacer un control de transparencia real y valorar el consentimiento del deudor?
Si examinamos con rigor las innumerables Sentencias de Juzgados, Audiencias, y sobre todo el TS , ninguna, y menos que ninguna la polémica de 9 de mayo de 2013, habla del registrador como órgano de salvaguarda de un control de transparencia real, ni valoran que el hecho de que un préstamo esté inscrito comporte un “plus” para entender cumplido ese control, no lo mencionan siquiera, ¿por qué?
Pues porque la comprensión no se puede valorar de manera responsable por un funcionario, cualquiera, pero en este caso un registrador, que no identifica, ni conoce, ni ve, ni verá a los otorgantes nunca, ni presencia cómo escriben (de manera trabajosa y con bastante apuro la mayoría, por cierto, preguntando 1 de cada 3, qué significa la larga y difícil fórmula del Banco de España ) y sobre todo, cómo entienden este texto, dado que esa otra mesa y silla se encuentran -en este caso concreto- a muchos kilómetros de distancia del lugar en el que se prestó el consentimiento, lejano también en el tiempo al momento de calificación.
Y siendo esto así , ¿en qué consistirá el control registral que se pretende del texto? ¿En el grado de concordancia con las palabras del Banco de España? ¿cómo sabrá ese registrador si otras palabras similares o texto más sencillo son más comprensibles para ese deudor al que no ve?
¿Qué vamos a decir cuando un Juez acepte que un deudor declare que le “obligaron” a copiar un rebuscado texto estándar que no entiende – lo que sin duda, será verdad- porque de otra forma el registro no inscribía su hipoteca? ¿Aceptará un Juez acaso que quien no sepa escribir -solo los notarios parecemos saber que eso existe-, tenga un “Cyrano” que le copie la manuscrita si quiere financiarse? ¿Hasta donde se puede llegar a perder el sentido común?
( *Ultima hora : Sentencia Juzgado Casas Ibáñez 312/2016 de 15 de mayo de 2017 : …Ahora bien, esta incorporación (párrafo manuscrito) en las condiciones en que se hizo no garantiza la comprensibilidad real del mismo…..
¿No será mejor que el Notario valore su capacidad de comprensión, y sentado en esa mesa del despacho notarial en la que la realidad se ve tal y como sucede, escriba-si puede, y dada la exigencia legislativa actual, un texto acorde con el caso concreto, que además el notario se asegure que comprenda?
Y ¿no bastará que la existencia de ese documento conste por testimonio en relación en la copia autorizada , bajo la fe notarial?
De esta manera, ambas funciones se desenvolverían –como ha sucedido hasta ahora- en el ámbito para el que nacieron, sin forzar normas, y contribuyendo ambas a un cumplimiento mucho más acertado de la norma tuitiva que llevó a la expresión manuscrita: el Notario da fe de ese consentimiento libre, voluntario e informado y de la redacción e incorporación del documento exigido por la ley, y el Registro hace un control de incorporación (en su sentido literal) de esa expresión manuscrita, como lo hace de otros requisitos tales como la existencia de manifestaciones sin las cuales no se acredita si se cumplen normas importantes, ( p.ej, proteger el domicilio familiar para lo cual debe manifestarse en la escritura que la vivienda no es el domicilio familiar del vendedor, o proteger derechos del arrendatario manifestando el vendedor que no está arrendada o lo está sin derechos de adquisición preferente, etc).
Por último, cerrando el sistema, de impugnarse por este deudor esas cláusulas , será el ámbito judicial donde las partes aportarán las pruebas que permitan la tutela judicial efectiva de ambas, entidad financiera y prestatario deudor.
Esa forma de entender el control de transparencia real, relativo a la comprensión, es la que ya está en la nueva y firme línea jurisprudencial, acomodada a la doctrina del TSJUE y que acoge como medio de prueba de la percepción y entendimiento efectivo la aseveración notarial, (no la inscripción registral):
Así la Sentencia del TS de 9 de marzo de 2017, ya comentada aquí La sentencia 788 (número ROJ) de 2017 de la Sala 1º del Tribunal Supremo dice en una nueva etapa de razonamiento jurisprudencial, acomodado a la doctrina del TJUE , que “existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociada individualmente entre los actores y la entidad demandada…, como así ha sido puesto de manifiesto por la declaración de la persona que negoció el préstamo, por las comunicaciones documentadas entre esta y la entidad matriz al objeto de solicitar autorización para modificar las condiciones contractuales, y por las declaraciones en el acto del juicio del Notario autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo interés».
Conclusión
No por añadir más “extras” tutelando este acto, se va a conseguir hacerlo válido: el único protagonista real es el prestatario.
En definitiva, esta situación debe afrontarla el legislador : a él hay que exigir hacer más seguro el mercado hipotecario, y ojalá supiera redactar hoy normas tan claras y casi simples como nos decían que era nuestro querido Código Civil, útiles, pragmáticas en suma, permitiendo por un lado, cubrir las necesidades de financiación que casi todos los ciudadanos tenemos en las más seguras condiciones, pero cerrando también puertas a evidentes oportunismos de otros.
¿Será tan difícil?
P.S. La misma semana en que se me notificó la resolución, que me produjo sentimientos que no necesito nombrar pues se traslucen aquí, una persona que unas semanas antes me había preguntado por correo electrónico por esta manuscrita a que le obligaban, me envió los bombones que aquí he fotografiado junto a una amabilísima “carta manuscrita” como él la llamó, agradeciendo mi simple respuesta. Reservé el último de ellos para cuando terminase el comentario que sabía que debía escribir.
Gracias Eduardo E.G, por hacerme sentir orgullosa de ser notario.
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