testamento
Autor: María Adoración Fernández Maldonado
abril 24, 2018

Testamento notarial de personas con discapacidad intelectual

Hacer testamento es uno de los actos más solemnes de nuestra vida y uno de los más frecuentes en las Notarías.

Tenemos desde los testamentos sencillos que conocemos como “del uno para el otro” y que han sido tratados por nuestra compañera Ana Sánchez Silvestre hasta los muy complejos en los que se intentan encajar en las normas vigentes (arcaicas y pensadas para una sociedad muy diferente a la actual como son las legítimas), situaciones nuevas como las que conllevan relaciones familiares con hijos de distintos matrimonios, parejas de hecho, o patrimonios y protocolos familiares que intentan asegurar la sucesión y conservación de empresas familiares y que deben tener reflejo testamentario.

Pero sobre todas estas dificultades técnicas que la labor notarial afronta hay una labor previa, esencial y  mucho más compleja en ocasiones: la valoración de la capacidad de algunos testadores cuando esta se puede observar más limitada: así sucede con personas mayores que manifiestan ciertos olvidos o desorientación o en el caso de personas afectadas por  discapacidad intelectual.

En estas situaciones caben dos supuestos:

*Que no haya sentencia de incapacitación (o modificación  judicial de su capacidad en la actual terminología):  Conforme al art. 685 CC: “… deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”.

*Que exista sentencia: En ese caso hay que estar al contenido de la misma y caben dos opciones:

Que haya pronunciamiento que declare la incapacidad general, incapacidad para determinados actos (entre los que se incluya testar) o que declare que la persona tiene un grado de madurez inferior al del menor de 14 años. En estos casos, no se podrá otorgar testamento.

Que no haya pronunciamiento. Entonces hay que acudir a lo dispuesto en el art. 665 CC:

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.

En este caso será necesario que los facultativos firmen el dictamen y el testamento (art. 698.2 CC).

No obstante, si todavía el Notario no está de acuerdo o tiene dudas al respecto, podrá excusar su ministerio.

La responsabilidad de valorar en el concreto momento de testar la capacidad de testar debe tener en cuenta no solo  la comprensión de ese acto sino también la libertad y ausencia de presiones del entorno o influencias indebidas

Estos temas que son de por sí complejos de resolver en las notarías, han dado origen a una Jurisprudencia valiosa y orientadora entre ellas la muy clara y apreciable STS 936/ de 15 de marzo de 2018 que examinamos a continuación:

STS 936/2018, DE 15 DE MARZO DE 2018

Hechos: Se demanda la nulidad de dos testamentos otorgados por una persona afectada por discapacidad intelectual sobre la que había recaído una Sentencia para modificar judicialmente su capacidad  que le permitía realizar actos de administración de sus bienes, pero necesitaba la asistencia de un curador para realizar actos de disposición de bienes.

Esa persona, soltera y sin herederos forzosos, hizo dos testamentos notariales separados en el tiempo: uno, en 1993, anterior a la Sentencia que modificó su capacidad, (si bien su discapacidad intelectual ya existía) a favor de una prima y otro en 2012, con la sentencia ya dictada, a favor de la misma prima añadiendo un legado a la hija de ésta; eran familiares con los que tenía una relación cercana y que le prestaban apoyo. El segundo testamento fue otorgado cumpliendo las previsiones del art. 665 CC, con arreglo al cual el notario requirió la intervención de dos facultativos de los que la testadora era paciente que aseveraron su capacidad.

Los testamentos son impugnados por los herederos legales que serían llamados a recibir los bienes en caso de nulidad, alegando que la testadora carecía de capacidad bastante para otorgarlos.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estima la demanda y declara la nulidad de los testamentos. La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado. Presentado recurso de casación, el Tribunal Supremo, en Sentencia que se opta por pasar al Pleno y  de la que es ponente la Magistrada Doña María de los Ángeles Parra Lucán, confirma la de la Audiencia declarando la validez del último testamento.

Razonamientos de la Sentencia

Reseñamos a continuación los razonamientos de la Sentencia, que tienen un alcance más general que el del caso concreto:

1º. Se parte del principio general de capacidad de las personas

El TS parte de este principio básico de nuestro Derecho como  argumento decisivo, haciendo además valer con firmeza su necesaria interpretación a la luz de  la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008

El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (art. 10 CE, art. 322 CC, art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006….. que proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1)”.

Este principio referido a la capacidad para hacer testamento, se recoge en el art. 662:  Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”.

La capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

2º. Las sentencias de modificación de la capacidad de obrar deben graduar esa modificación.

Tras la ratificación de la Convención se suscitó la duda de si nuestro sistema de tutela y curatela del Código Civil se adaptaba a la misma o, por el contrario era discriminatorio con las personas afectadas de discapacidad. Han sido numerosas las Sentencias del TS que han declarado que el sistema sí se adapta a la Convención, (que solo habla de apoyos a las personas con discapacidad) pero insisten en la exigencia de  la gradación de la limitación o modificación de la capacidad de obrar que deben hacer las sentencias.

Así la STS 298/2017, de 16 de mayo entre las más recientes, señala  que: “Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya (art. 760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias.

»El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio).»

En el caso examinado, la Audiencia tiene en cuenta tal y como entendió el notario que autorizó el testamento de 2012, que ni la sentencia de modificación de la capacidad de obrar privó a la causante de la facultad de testar ni quedó excluida la posibilidad de otorgar testamento conforme al art. 665 CC.

Por tanto, en aplicación de este principio esencial de la Convención, hay que mantener una actitud favorable a que pueda testar quien está en este supuesto.

3º. Momento para apreciar la capacidad:

Se declara que para enjuiciar la capacidad de la otorgante debe partirse de la opinión profesional del notario y de los facultativos que firmaron como testigos y la apreciaron in situ, en el momento concreto de testar como lo impone el  art. 666: Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

4º. El juicio de capacidad notarial:

La resolución del caso se apoya expresamente (sin perjuicio de la valoración conjunta de la prueba ) en la opinión profesional del notario, quien ha considerado capaz a la testadora. En sede de Audiencia se valora como prueba de capacidad el que el notario autorizante indicó que la testadora no se limitó a asentir al ser leído el testamento, sino que incluyó expresamente una cláusula (legado a favor de la hija de su prima).

Insiste el TS en que, conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento (art. 666 CC), por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido (art. 664 CC).

…Y, por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art. 685 CC), reiterando el TS su doctrina en numerosas sentencias, de que la aseveración notarial sobre el juicio del testador puede ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio).

Esta valoración reforzada del juicio notarial comporta para nosotros como notarios una responsabilidad si cabe superior, también a la luz de la Convención de NY que  exige que  los Estados aseguren que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, que se  respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona , pero que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida (art. 12.4 de la Convención).

Es en ese momento concreto, cuando como funcionarios en los que el Estado delega la fe pública, somos el instrumento de salvaguardia del que habla la Convención, si bien, como apunté inicialmente, desde siempre, con o sin Convención,  la valoración de la capacidad testamentaria –y la libertad de la voluntad- especialmente en casos como estos ha sido y es la primera y esencial preocupación del notario.

5º. Complemento de ese juicio de capacidad: los facultativos del artículo 665 CC

El art. 665 CC dispone :

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Lo interesante del supuesto que resuelve el TS es que los facultativos que firman el testamento con la testadora no tenían la especialidad de psiquiatría, pero conocían a esa persona como paciente.

Desde distintos foros se nos ha hecho saber a los notarios que solo la especialidad de psiquiatría forense puede aportar un dictamen inatacable de capacidad para testar en casos de discapacidades o simplemente los comentados inicialmente de personas ancianas. Pero no suele ser  fácil encontrar un profesional que aporte al notario este tipo de dictamen y su presencia y firma en el testamento  por múltiples razones: de premura de tiempo, lugares de residencia (pueblos de cualquier parte de España donde hay o se desplaza el notario, igual que el médico que atiende a ese testador) o incluso elevado coste económico, y no podemos negar el derecho a otorgar testamento a una persona si no vemos falta de capacidad.

Esta, repito, clara y fundada sentencia del TS, frente a complejos dictámenes de psiquiatría forense (que fueron aportados por las partes a juicio basados en datos de la vida de la testadora), acepta con la Audiencia como medio de prueba de la capacidad la apreciación hecha por  facultativos que conocen a la testadora (en el caso, una de ellas era la médico de cabecera que atendió a la causante durante catorce años, quien en palabras también muy certeras declaró que, en su opinión, tenía juicio suficiente para hacer testamento, aunque fuese una persona menos inteligente que la media y su actitud implicaba una voluntad coherente al decidir testar a favor de las personas vinculadas a ella.

El TS considera que esa  garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador queda cubierta con esos dos médicos .

Por la misma razón, nosotros,  como notarios, entiendo que podemos aceptar estos dictámenes si son suficientemente claros sin exigir necesariamente otros más complejos mientras  testador espera, desespera  o peor, fallece.

El testamento como acto dispositivo

En la gradación de la limitación o modificación de la capacidad de obrar que deben hacer las sentencias tiene acomodo la distinción entre actos de administración (que requieren una capacidad de obrar más limitada) y de disposición (que requieren una plena capacidad o su complemento pues comportan enajenación, renuncia  o gravamen del patrimonio) .

¿Dónde enmarcar el testamento teniendo en cuenta la clara dicción del CC?

Art. 667 CC: El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos se llama testamento

El TS, afronta la cuestión separándose de una tesis simplista y haciendo una pertinente subdistinción en los actos de disposición según sean actos inter vivos o actos mortis causa.

Así, el TS declara que, atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos: partiendo de que el testamento es un acto personalísimo (art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

Es otra la regulación específica a la que hay que acudir para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual, que como hemos visto exige dos salvaguardias: el juicio notarial de capacidad y el examen de dos facultativos que firmen el testamento.

CONCLUSIÓN

Los notarios debemos partir del principio general del Código favorable a hacer testamento, pero dado que nuestro juicio de capacidad del testador tiene un valor reforzado, toda cautela adoptada ante las dudas que podamos tener en ese sentido, en especial, el examen y firma de los dos facultativos a que se refiere el art. 665 del CC, será acorde con el ordenamiento, sin perjuicio de reiterar mi opinión de que las cautelas en modo alguno pueden ser tan exorbitantes que impidan o dificulten extraordinariamente testar a quienes al menos, tengan el mínimo raciocinio de un niño de 14 años al que el Código permite otorgar  testamento (quien creo que  difícilmente pensaría en esa tesitura en algo más que a quien dejar su Play Station o quizás sus “voluntades digitales” para las cuales nada habrá más seguro que un testamento notarial )

En todo caso se trata de  garantizar el fin último del que es posiblemente uno de los  documentos que más define nuestra función: dar fe notarial a nuestra última voluntad, a ese sentimiento de protección de la posteridad que parece estar ínsito en todas las personas, en  cualesquiera  tiempos y creencias.

 

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Acerca del autor:

Notario de Albacete.

María Adoración Fernández Maldonado – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

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