Autor: María Adoración Fernández Maldonado
marzo 21, 2017

 El derecho a elegir notario, ¿la libertad tiene un precio?

 

1.- Presupuestos

El notario es un funcionario público con caracteres muy especiales: su función, los lugares en que están las plazas, sus honorarios -llamados aranceles- los determina el Estado, pero la manera de ejercer se hace en una oficina que él gestiona privadamente. En algunas ciudades hay varios notarios, en algunos municipios hay uno sólo y en otros no hay notario radicado. Cuando uno acude a una notaría no siente estar yendo al Juzgado, a un Registro o a un Hospital de la Seguridad Social, se percibe como un lugar distinto.

De la misma forma, a diferencia de lo que sucede con un juez o un registrador, salvo para actos muy concretos en que solo es competente el notario del lugar, la regla general es que los ciudadanos pueden elegir entre los notarios el que prefieran para autorizar sus documentos. En caso de ser actos en los que interviene más de una persona, como una compraventa por ejemplo, las partes se pondrán de acuerdo en qué notario autorizará el documento.  El que acude a un notario y formaliza un documento, paga ese acto concreto que realiza, y en el caso de varias partes se atiende al pacto para determinar quién paga los honorarios o cómo se reparten en su caso.

Cuando no se conviene nada, el Artículo 1.455 del Código Civil, determina que

“Los gastos de otorgamiento de escritura serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario”.

En Cataluña, el Derecho civil aplicable, a falta de acuerdo, determina que el pago corresponde al comprador;  en otros lugares, especialmente en zonas rurales  se acude a la costumbre y usos,  a veces por mitad, o a veces con curiosos repartos como 2/3 y 1/3, que económicamente dan un resultado en la distribución del gasto muy parecido al del Código Civil.

Es decir, hay un predominio de la libertad, y las normas jurídicas que regulan la función protegen la sana competencia entre los notarios fundada en unos aranceles idénticos para cualquier notario de España, como medio de ofrecer al ciudadano el mejor servicio al que pueda acceder,  de manera que su elección, si desea hacerla, se basará en razones personales de confianza, eficacia, comodidad o simpatía incluso.

Sin embargo, el legislador ha considerado que hay unos supuestos  en los que la elección de notario, cuando hay dos partes con intereses distintos, corresponde solo a una de las partes, la que considera más necesitada de protección y asesoramiento. Son los casos en los que quien otorga el documento tiene la condición de consumidor o usuario –además de ciudadano, claro está-.

El legislador ha sido contundente y riguroso en sus pronunciamientos:

Así, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , de  16 de noviembre de 2007, determina qué clausulas se pueden llamar abusivas, cuando no son negociadas individualmente, sino que contienen un texto idéntico para todos los usuarios contratantes  y, entre ellas, dedica mención especial a la libre elección de notario, declarando nulas las cláusulas que no la respetan de manera estricta.

Capítulo II. Cláusulas abusivas

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:     

En particular, en la compraventa de viviendas:      

  1. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario  a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El Reglamento Notarial, regulador de nuestra función, dice algo similar añadido en la misma fecha del Texto Refundido de la Ley de Consumidores, en el 2007, y por las mismas razones,

Artículo 126: “Todo aquél que solicite el ejercicio de la función pública notarial tiene derecho a elegir al notario que se la preste, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico, constituyéndose dicho derecho en elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquellos.

En las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio.

A salvo de lo dispuesto en el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en la normativa específica.”

2.- ¿Cuál es la razón de esta especial insistencia del legislador en ese derecho a elegir notario libremente?

Se justifica, sin duda, en la búsqueda, no solo de la eficacia en la prestación del servicio, como decíamos, sino en salvaguardar la imparcialidad e independencia de la función, cuidando incluso la propia apariencia de tal imparcialidad. En estos casos, se entiende que una de las partes está más habituada al tráfico jurídico -el vendedor o entidad financiera- y la otra -comprador o prestatario- necesita un asesoramiento más amplio, de manera que sólo será esta última quien, si lo desea, elegirá el notario que autorizará su documento.

Ello se debe también a que el notario cumple una función adicional a la de la función pública de autorizar: la de asesorar de forma tan extensa como el otorgante quiera o necesite.  Precisamente por ello, este otorgante, (comprador o persona que pide un préstamo con hipoteca en los casos de los que tanto hablamos últimamente), si elige un notario al que conoce, en el que confía por las razones que sean, o se niega a acudir a otro que no le convence o no conoce, debe ser protegido y respetado en su derecho.

Con esa elección bien puede decirse que se restablece el equilibrio entre promotora o banco y el comprador o prestatario: él se sentirá “en casa”, como se siente con su abogado o con su médico de cabecera. (Dicho esto, no quiero dejar de reseñar que nada prejuzgan estos razonamientos sobre la correcta actuación del notario, sea quien sea quien lo escoge)

3.- Examen de un  caso concreto:

A estas reflexiones me ha llevado un supuesto planteado por un grupo de compradores de viviendas cuya promotora-vendedora se halla vinculada a un grupo bancario. En todos los contratos privados celebrados con los compradores ha incluido esta cláusula sobre la que ellos han  consultado:

“ESCRITURA PÚBLICA: El VENDEDOR convocará al COMPRADOR notificándole la dirección de la Notaría, el día y la hora aproximada de la firma, con una antelación mínima de diez (10) días naturales al otorgamiento de la correspondiente escritura, para facilitar la entrega de las viviendas de la Promoción a todos los clientes de una forma ordenada.

Sin perjuicio de lo anterior, y dado que al COMPRADOR le asiste el derecho a elegir Notario, éste podrá notificar fehacientemente su elección al VENDEDOR con una antelación mínima de treinta (30) días a la fecha de finalización del plazo de entrega que se regula en el presente Contrato. En caso de que el COMPRADOR no notifique con tal antelación al VENDEDOR el notario elegido, se entenderá que acepta firmar en la notaría que le proponga el VENDEDOR de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior.

Por lo que respecta a los honorarios notariales correspondientes al otorgamiento de la escritura de compraventa acuerdan las Partes que serán de cuenta del VENDEDOR los de la escritura matriz y del COMPRADOR el resto. No obstante lo anterior, en el caso de que el COMPRADOR, en base al derecho que le asiste para escoger notario, escoja la notaría para la firma de la Escritura, correrá de cuenta de éste último todos los gastos notariales (incluidos los de la escritura matriz)”.

La desafortunadísima cláusula, redactada de forma idéntica para muchos compradores por el vendedor, muy acostumbrado a realizar tales operaciones, parte de una apariencia de normalidad, como si comprador y vendedor fueran iguales, dos vecinos del mismo pueblo que se conocen de toda la vida y decidieran que “las cervezas las paga el que escoge el garito”.

En mi criterio, no deja una norma sin vulnerar:

  1. El contrato no ha sido negociado individualmente, sino que contiene un texto idéntico para todos los compradores
  2. Convierte el derecho a elegir notario en negociable, cuando ese derecho es exclusivo de los compradores, que son a este fin, consumidores.
  3. No hay reciprocidad: para elegir un notario distinto al que la promotora decida, exige a los compradores un plazo de preaviso nada menos que de 30 días, no recíproco, porque la promotora se reserva un plazo de 10 días para decir cuál elige, además de imponer una notificación fehaciente a los compradores para comunicar el notario; no basta acudir a la sede física y decirlo, como si esa alteración de notario fuera algo tan grave para la promotora. El servicio notarial es eficaz y capaz de preparar escrituras en poco tiempo; si hay demora, en muchas ocasiones es por cumplimiento de otras exigencias normativas, iguales para cualquier notario, elegido por la promotora o el comprador.  Vulnera así, con “prodigalidad y entusiasmo” el Artículo 82.4  del TRLCYU…que considera  en todo caso  abusivas las cláusulas que… c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
  4. Y, si el valiente comprador, aún así, decide que él elige notario,  le caerán –dicho con firmeza en la cláusula- todos los gastos de notaría,  mientras que si elige la promotora abonan la matriz, y el comprador la copia

En resumen: por un lado, se ponen obstáculos de tiempo y notificaciones fehacientes para elegir  notario y por otro, se penaliza pagando todo si lo hace el comprador –consumidor/usuario.

4.- ¿Qué puede pensar un comprador cuando pregunta por esta cláusula? ¿Tanto interés puede tener  un vendedor en un notario u otro?

Propongo ponernos ante una “pequeña ficción”, trayendo aquí a personas con nombres y vidas reales, que pudieran haber comprado estas viviendas con los contratos que contienen esa cláusula y en una ciudad en la que ejercen  varios notarios:

*Manuel conoce a una notaria a la que está especialmente agradecido por ir un domingo al hospital a firmarle un poder, justo antes de una intervención de urgencia, previa a una venta que tenía que firmar el lunes. Es especialista en Derecho de Consumo, sabe que la elección de notario es suya con exclusividad y no va a aceptar pagar más gastos de escritura por elegir. Puede que le toque discutir pero este es para él un tema de derecho, sujeto a normas que sabe imperativas y a las que no quiere renunciar. Se lo dice a algunos de sus futuros vecinos al tratar el tema de las escrituras.

*Silvia, otra compradora, es profesora de Humanidades, no sabe derecho de consumo. Pero  hace un año fue a un notario – recuerda que se llamaba Alfredo – que le hizo un poder general a favor de sus padres cuando estuvo varios meses en Nueva Zelanda trabajando, y se sintió cómoda en su despacho. Le advirtió de una forma insistente y con bastantes ejemplos cómo sus padres podrían arruinarla con ese poder, y cuando iba a responder, ya ofendida, defendiendo a sus padres que la acompañaban, se sorprendió con la broma y sonrisa del notario sugiriéndoles a ellos que, ya que la chica estaba bien informada, se aprovecharan del poder y se regalaran un viaje, pero bien lujoso, también a Nueva Zelanda a costa de Silvia. Hubo un ambiente cordial y, hasta sus padres hicieron testamento ya que estaban allí.

Ella querría  firmar con él, pero al solicitarlo, en la promotora no se han apeado de la extraña cláusula que Manuel considera nula y le dicen que, en ese caso, pagará ella todo lo del notario. Decide preguntarle al mismo notario que conoció pidiendo asesoramiento sobre su contrato privado.

P:-  Yo quisiera firmar con Vd. mi escritura, pero si lo elijo estoy penalizada. ¿Por qué? ¿Me puede decir cuánto cobra Vd. por  una escritura matriz y por una copia?

R:- Cobro lo mismo que cualquier notario de España, no hay diferencias pues nuestros honorarios los fijó el Estado en 1989. Según el precio de venta que aparece en su contrato de 170.000 €, serían  379,91 € la matriz y  55,59 € cada copia (suele haber varias, aunque no le dicen cuántas van a pedirse y cuáles paga Vd. y cuáles la promotora) y debe aplicar a estas cantidades el 21% de IVA y unos 10 € del timbre del Estado sobre el papel.

P:- ¿No puede haber diferencias entre notarios?, ¿no hay notarios “exclusivos” de promotoras o de Bancos que hagan algo distinto, para que me penalicen a mí si no voy a ellos?

R:- No y no.

P:- ¿Sólo me queda ir al Juez?

R:- Los notarios no podemos declarar nula una cláusula de un contrato privado que generalmente no vemos. En la escritura ya no figurará esa cláusula no ajustada a derecho, sino solo el pacto final al que lleguen Vds. sobre los gastos. Si no hay acuerdo y consentimiento de  las partes a todas las cláusulas, no se firmaría la escritura. Me temo que acudir al Juez no es lo que se quiere cuando se ha comprado un piso y el notario ya es el paso final que nadie quiere retrasar. Pero sí puedo asesorarla todo lo que necesite para que haga valer sus derechos.

P:- Pero, la cláusula entonces es… ¡”diabólica”! Parece beneficiarme pagándome una parte grande de la escritura si voy donde ellos me digan y considera un capricho que debo pagar el elegir el notario. La ley es muy clara, ¿no sirve de nada en la práctica?

R:- Claro que sirve, aunque no tanto como nos gustaría. Parece que nos cuesta a todos entender que los tiempos han cambiado, que no se puede seguir cometiendo los mismos errores que están llenando los Juzgados de reclamaciones.

5.- ¿Qué pueden pensar o sentir mis dos protagonistas del diálogo de ficción en su fuero interno?

-A Silvia, mientras camina, su pasión cinéfila la lleva directamente a unos títulos míticos que ella adapta.

Para esta promotora, “La libertad….tenía un precio” 

Y siente que “Por un puñado de euros” que cuesta una matriz, (pero que para ella son una cantidad injusta, si no le corresponde por ley pagarla, e importante, como cada euro que gana) tiene que tragarse una cláusula abusiva. Como si hubiera de ser un héroe para ejercer derechos que la ley se harta a repetir que tenemos.

Alfredo, el notario, siente malestar y tristeza después de hablar con la listísima chica que acaba de salir poco satisfecha con sus respuestas y a la que ha recordado perfectamente mientras hablaban.

Piensa que en la firma de escritura de compraventa, en lo que debería ser un momento de satisfacción y responsabilidad, con dos partes, comprador, vendedor y un notario imparcial cumpliendo con el deber de aclarar dudas y velar por la comprensión e información, especialmente de quien no acude habitualmente a la notaría, que es el comprador, estas cláusulas de contratos privados, que no figuran en la escritura pero han sido determinantes para decidir con quién se firmason abusivas en sentido jurídico, pero, más aún, insostenibles socialmente, después de lo que estamos viviendo.

Sin embargo, mantenidas por unos de manera porfiada, y toleradas por otros con torpeza y desacierto, impiden recuperar la necesaria confianza en un gran sistema jurídico como el nuestro, que sólo debería cambiar en lo accidental para permanecer más seguro, más fuerte, en lo esencial.

Y a Alfredo, mientras camina, su pasión cinéfila le lleva directamente a un título al pensar en la situación en la que las partes clásicas de un contrato parecen haber sido sustituidas por… “El bueno, el feo y el malo” .

Y lo peor es que no sabe si  los papeles de la película, esta vez están bien definidos.

Acerca del autor:

Notario de Albacete.

María Adoración Fernández Maldonado – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

5 Comentarios

  1. ¡FELICIDADES!. Su artículo, además de informar con mucha claridad nos da la seguridad de saber, llegado el
    momento, lo que firmamos y sus consecuencias.
    ¿Se podría hacer algo similar cuando una persona,
    “asesorada” por abogado acude a firmar testamento de todo para Todos? ¿que consecuencias tiene el que un
    heredero no esté de acuerdo en su reparto o venta?

    1. Gracias por su mensaje.
      El testamento es un supuesto distinto, donde el notario asesora al testador de manera imparcial y completa, con todas las dudas que le suscite y pregunte. El es el único “dueño” de su voluntad y su libertad e independencia deben ser tuteladas por el notario. A veces acuden con asesores personales, pero eso también es parte de la libertad de actuación de un testador. El contenido del testamento, mientras viva el testador, no se da a conocer a nadie, salvo al testador, por el notario

      1. Gracias, estoy totalmente de acuerdo con sus argumentos pero cuando se tiene cierta edad, no sabe y confía en un asesor pensando que si el padre fue notario estupendo, el hijo que le asesora debe ser igual, se puede encontrar con problemas muy complicados porque, por desgracias, el que mi padre haya sido un gran profesional no implica que yo lo sea. Insisto si todo es tan fácil ¿por qué, al conocer estos hechos, varias personas hemos concretado nuestro testamento para evitar hechos como los vividos por esta familia?. Ahora si sabemos lo que tenemos que preguntar para evitar problemas a nuestros hijos. No quiero robarle tiempo poro no creo que sean tantos padres malos como problemas en reparto de herencia se viven.

  2. Excelente artículo. Muchísimas gracias.

    1. Gracias a tí por el interés

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