Traemos a colacion la sentencia del Tribunal Supremo de 11 Febrero de 2016, que aborda el fenómeno de la custodia compartida de hijos menores en caso de nulidad, separación o divorcio de sus progenitores.

En un procedimiento contencioso de divorcio, se acuerda en primera instancia y respecto de los hijos menores, un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, residiendo rotatoriamente cada progenitor con los menores en la vivienda familiar.

La audiencia revoca la sentencia revoca la decisión al considerar que fue adoptada: existiendo una falta de buenas relaciones entre los progenitores, y pese a que el Ministerio Fiscal no apoyó la custodia compartida.

Sin embargo el Tribunal Supremo confirma la decisión adoptada en primera instancia y confirma la custodia compartida.

¿Cuales son los criterios que ha de regir la guarda y custodia de hijos tras un divorcio?

La sentencia que estudiamos recuerda que ya el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de abril de 2013 a la hora de atribuir la guarda y custodia entiende que: la sentencia que se dicte en el proceso de nulidad, separación o divorcio, a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de hijos menores “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

  1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
  2. Las aptitudes personales de los progenitores.
  3. Los deseos manifestados por los menores competentes.
  4. El número de hijos.
  5. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
  6. El respeto mutuo de los progenitores en sus relaciones personales.
  7. El resultado de los informes exigidos legalmente.
  8. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

 

¿Es la custodia compartida la regla general o la excepción en caso de divorcio?

Se recuerda que ya la citada sentencia de 29 de Abril de 2013 indicaba que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable; pues permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La sentencia de la sentencia de 19 de julio de 2013 entendía que “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,  exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”.

En la resolución recurrida de la audiencia se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial.

¿Es la falta de buena armonía entre los progenitores causa para denegar la custodia compartida?

Esta sentencia advierte que el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

¿Ofrece ventajas el sistema de custodia compartida?

Con el sistema de custodia compartida:

  1. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
  2. Se evita el sentimiento de pérdida.
  3. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
  4. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

¿Cabe atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, en compañía del progenitor con el cual convivan en cada momento?

El fenómeno es comúnmente conocido como “casa nido” y es rechazado por el Tribunal Supremo en esta sentencia tal y como nos explica la web Lexfamily.

Acerca del autor:

Notario de Los Palacios y Villafranca (Sevilla).

Francisco Rosales de Salamanca – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

13 Comentarios

  1. Que ocurre con la custodia compartida si se dan estos casos:

    1. Los progenitores no están casados ni figuran como pareja de hecho.
    2. La “casa nido” es una casa de alquiler que la madre del menor sufraga todos los gastos de la misma.
    3. El padre del menor no pasa ningún sustento para el menor.

    Gracias.

    1. Hola Carmen.

      Estamos hablando de patria potestad, y de guarda y custodia de menores, por lo que el matrimonio es algo irrelevante, si bien, el proceso judicial a seguir es evidentemente diferente.

      Es el Juez el que debe de decidir siempre, previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo que estime mejor para el hijo, pues es el interés del hijo el que debe de prevalecer ante todo, en función de las circunstancias del caso.

      Saludos

  2. Tengo la custodia compartida de mi hijo desde hace casi cinco años. El niño cumplirá ahora 11 años. Desde hace casi dos años dice que no quiere irse con su papá cuando toca cambio. ¿Puedo hacer algo legalmente?

    1. Lo mejor es que consultes con tu abogado, el problema es frecuente, sin embargo es el juez el que tiene la palabra y las sentencias están para cumplirlas

    2. Hola Rosa, supongo que le habrás preguntado a tu hijo el motivo del rechazo. No es normal que un hijo no quiera ver a su padre si no es por algo grave. Entérate de qué le pasa a tu hijo y sino tendrás que llevarle a un psicólogo, con consentimiento del padre claro, porque no es bueno para un niño que no vea o no quiera ver a uno de sus progenitores. Saludos

  3. En nuestra Cámara de Apelaciones de Trelew también aplicamos frecuentemente la custodia compartida de los menores por sus padres. Normalmente atribuyendo los días de semana a uno y los fines de semana al otro progenitor. Nos ha dado excelentes resultados. Pero no importante es ajustar la modalidad a las circunstancias del caso concreto.

  4. Tengo todo gananciales y quiero separarme mutuo acuerdo,podemos vivir cada 15 días uno en la casa, si lo decidimos así o es el juez quien dictamina eso.

  5. Hola tengo una consulta, estoy apunto de un contencioso por divorcio y mi ex me niega la custodia compartida, solo tenemos un hijo en comúnde 7 años, pero ella tiene una hija de 17,yo por cuestión de trabajo he pasado los últimos 2 años más tiempo fuera de España que aquí, pero cuando he estado aquí he estado con mi hijo siempre, ahorahe pedido el traslado a España definitivamente, creer que me darían la custodia compartida si la solicito?

    1. Hola Israel.

      Es una cuestión que ha de valorar el Juez asistido por el Ministerio Fiscal según las circunstancias particulares de cada caso, y teniendo como objetivo prioritario el interés del menor; si bien la regla general es la custodia compartida y la excepción lo contrario, anticipar el resultado de un litigio (y más sin tener todos los elementos de prueba y oír a la otra parte) resulta imposible.

      Saludos

  6. Hola mi pareja tiene custodia compartida progresiva de su hija de tres años. Llegan las vacaciones de verano y en la sentencia no especifica de cuando a cuando es. Solamente pone ke será por mitades eligiendo el padre los años pares y los impares la madre. La madre nos dice que solo son vacaciones julio y agosto y ke junio y julio no cuenta.esto es verdad. Nos hemos leido la ley de la comunidad valenciana y pone ke son desde kmqie acaban el cole. Nuestro abogado no nos lo quiere explicar. Dice ke por jurisprudencia en nuestra sentencia solo son esos dos meses. Que quiere decir? Gracias.

    1. Hola Andrea.

      No entiendo bien tu pregunta; tu abogado te está diciendo que solo Julio y Agosto, el que estés o no de acuerdo es un tema que hay que ver sentencia en mano (cosa que tiene tu abogado); otra cosa es que estés o no conforme, pero para ello habrás de incoar un procedimiento de modificación de medidas.

      Saludos

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