Autor: Ana A. Sánchez Silvestre
febrero 11, 2016

Cuando dos personas casadas aparecen en la notaría para hacer testamento, suelen decir que su última voluntad es hacer “un testamento de mí para ti, y después, los hijos”, o “un testamento del uno para el otro y después para los niños.”

Sin embargo,  al saber cómo se hace en verdad un testamento típico “del uno para el otro” muchos son los que se disgustan.

De hecho, un día un señor se fue muy enfadado diciendo que ya se lo harían como él quería en otra notaría… Igual aún está buscándola.

 

¿Por qué se enfadó al enterarse de lo que es un testamento del uno para el otro?

¿Por qué no voy a poder dejar todo a mi cónyuge a mi fallecimiento?

El viudo, en el caso de los gananciales, ya tiene derecho a la mitad de los bienes al fallecimiento del cónyuge, así que “todo” no se deja, se deja la parte que te corresponde en esos bienes de carácter ganancial, además de los bienes que puedas tener de carácter privativo (que te vengan de herencia, que te hayan donado, que tuvieras de antes de casarte…). Cada cónyuge tiene que hacer su testamento.

¿Qué es usufructo? ¿No es lo mismo que propiedad?

Cuando una persona adquiere un bien, y lo usa y disfruta, decimos que es dueño en pleno dominio.

Pero puede ser que otra persona tenga el derecho de usar y disfrutar de esa cosa, que pertenece sin embargo a otra. Eso es el usufructo, gozar de una cosa ajena, con la obligación de conservarla. En este caso, al dueño le decimos que tiene la “nuda propiedad”. El usufructo es un derecho temporal, y cuando se extingue, el nudo propietario pasa a ser dueño en pleno dominio, consolida su propiedad.

¿Qué dice la ley sobre los testamentos de matrimonios con hijos?

Hay una parte que la ley reserva a los que se llaman herederos forzosos, son las legítimas. En el caso de matrimonio con hijos, la parte que la Ley reserva a éstos es dos tercios de los bienes hereditarios (que son la mitad de los bienes gananciales más los privativos), y al viudo el usufructo de un tercio de la herencia, que es lo único que recibiría si se falleciera sin testamento, por eso, para ampliar los derechos hereditarios del viudo hay que hacer testamento.

Ampliar sus derechos, sí, pero, por el respeto a la legítima de los hijos, no puede pretenderse, como quería aquel señor, que todo lo herede el cónyuge viudo al tiempo del fallecimiento del primero, y sólo cuando hayan muerto los dos cónyuges, que hereden los hijos. Nuestro sistema legitimario no lo permite.

¿Cómo se amplían los derechos hereditarios del cónyuge viudo?

Cuando se habla del testamento del uno para el otro, lo que se trata es de favorecer lo máximo posible al viudo, atribuyéndole, vía legado, el uso y disfrute de todos los bienes hereditarios (universal) mientras viva (vitalicio), de los que serán dueños, sin esas facultades (nuda propiedad), los hijos, a quienes se instituye herederos .

Hay que tener en cuenta que los hijos pueden reclamar su parte de legítima estricta libre de usufructo. Para evitarlo y  garantizar que se respete la voluntad de los padres, se incluye en el testamento la llamada “cautela Socini”: si alguno de los hijos no acepta que el viudo reciba el usufructo de todos los bienes, ese hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta (un tercio) en beneficio de los demás que sí la acepten.

Con ello logramos asegurar la subsistencia del viudo, no lo pueden echar de su casa, ni dejará de percibir rentas de fincas arrendadas, por ejemplo, pero no podrá, sin embargo, vender por su cuenta la totalidad de los bienes que hayan pertenecido al matrimonio, sino que tendrá que contar con el consentimiento de los hijos.

Esto es lo que suele decepcionar a muchas parejas, que pretenden ser “los únicos dueños” mientras viva alguno de los dos. No permitir la injerencia de otros, aunque sean tus hijos, en lo que consideras tuyo, pero que se consiguió con el esfuerzo del matrimonio, que no es sino la suma de dos.

Ventajas de dejar el usufructo universal y vitalicio al cónyuge.

Yo siempre les digo que hay que ver el lado bueno,  peor sería que los hijos pudieran hacer y deshacer sin el consentimiento del viudo.

También de esta forma a los hijos se les asegura que el viudo no dilapidará su herencia, garantizando que éstos reciban el patrimonio que ambos padres juntaron para ellos.  “Está bien visto”,  suelen comentar. Estoy segura de que en ese momento se les viene a la cabeza algún famoso caso de viudo al que le da un arrebato, y se junta con algún derrochador y luego no deja nada a los hijos.

¿Puedo conseguir que todo quede para mi cónyuge si los hijos están de acuerdo?

A veces, cuando se ha otorgado un testamento de este tipo, al fallecimiento del primero, los hijos quieren el resultado comentado, que el viudo sea el único dueño. Se plantea entonces la posibilidad de que todos los hijos renuncien a la herencia.
Pero no creas que esto está exento de problemas:

1.- La renuncia solo cabe cuando fallece uno de los cónyuges, no antes, mientras ambos vivan.

2.- Si renuncian a favor del viudo, fiscalmente es una donación, que no resulta nada barata.

3.- Cabe la renuncia pura y simple, pero es necesario:  a) que renuncien todos los hijos, b) que se redacte el testamento de modo que no se nombre sustituto para el caso de renuncia (pídeselo a tu notario)  c) que no haya ascendientes (pues en la sucesión intestada los ascendientes son preferidos al cónyuge).

¿Esta normativa es la que hay en toda España?

Este sistema podrá gustar más o menos, pero es el que tenemos en territorio de derecho común, es decir, en todas las Comunidades salvo Galicia, Pais Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares.

En estas Comunidades no existe este freno a la libertad de testar tan estricto y, por ejemplo, en Cataluña o en Galicia, sí es posible realizar un testamento del uno para el otro, en el sentido que aquél señor quería, instituyendo heredero al viudo, que tendrá la obligación de pagar la legítima correspondiente, que es de menor cuantía que la señalada, que se puede pagar como se quiera, incluido metálico, y sólo si lo piden los legitimarios.

La realidad

Como notario, puedo asegurar que en la mayoría de los casos no surgen problemas. Los hijos respetan la voluntad de los padres, aceptan el usufructo sobre la totalidad, y no niegan el consentimiento para vender o hipotecar bienes.

También hay que recordar que no es obligatorio partir y adjudicarse los bienes, si no hay necesidad de disponer de los mismos, lo único obligatorio es cumplir con Hacienda, y liquidar en plazo los impuestos, de sucesiones siempre y de plusvalía municipal en el caso de existir bienes de naturaleza urbana.

Conclusión

En mi opinión este sistema legitimario está obsoleto, plantea muchos más inconvenientes que ventajas presenta, y sería necesaria una reforma para adaptarlo a los tiempos actuales. Esta reforma, que debería incluir una revisión del Derecho de Sucesiones y Familia, es algo que nos afecta a todos, porque tarde o temprano nos iremos, por lo que tendría que estar marcada en rojo en la agenda del legislador.

Acerca del autor:

Notario de Vícar (Almería)

Ana A. Sánchez Silvestre – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

33 Comentarios

  1. Soy abogada y alguna vez se me ha planteado eso mismo en el despacho (de hecho, hace 3 semanas). Por más que les explicas el sistema de sucesiones de las legítimas, hay gente que no lo entiende o, mejor, que no lo acepta porque lo ve injusto.

    Yo también creo que sería lógica una reforma de esta materia. Muchos padres seguirán dejando todo a sus hijos, pero otros necesitan ver reforzada su postura frente a esos hijos más díscolos y menos apegados a la familia…

    1. Hola @mejugenia,
      Tienes toda la razón, les parece injusto, y no lo quieren aceptar.
      Creo que la reforma debería ir encaminada a favorecer la libertad de testar, pero sin que desaparecieran las legítimas, aunque sí soy proclive al cambio de su naturaleza, para que, como en derecho civil catalán, por ejemplo, sea “pars valoris”, un derecho de crédito del legitimario, que pueda satisfacerse en cualquier forma. Así también se evitarían algunos condominios conflictivos.
      Muchas gracias por tu comentario, espero que nos sigas en notariabierta.es.
      Saludos

  2. graciaa Ana. muy pedagogico y pienso que ajustado a nivel de calle. un acierto.

    1. Muchas gracias José Luís por tu comentario
      Saludos!

  3. Pues muy bien explicado.

    ¿Recomendáis en estos casos incluir una prohibición de la facultad de dividir la herencia por parte de los herederos hasta el fallecimiento del cónyuge viudo? ¿Qué ventajas e inconvenientes tiene?

  4. La verdad que esta muy bien escrito y claro. Mucha gente no entiende que la sucesión hereditaria tiene que cumplir con una legalidad y que no puede ser como ellos quisieran, y eso cuesta mucho explicarlo.

    Me ha parecido un excelente artículo.

    1. Gracias Nieves,
      Cuesta entenderlo, como decía @mejugenia, porque parece injusto para muchos las limitaciones existentes.
      Hay que intentar conjugar todos los intereses, pero ¿cuál debe prevalecer? ¿el del testador o el de los legitimarios?
      Gracias por seguirnos!
      Saludos

  5. Desgraciadamente el interés de los políticos nacionales sobre esta cuestión es casi nulo. Por más que lo hemos intentado algunos, no han considerado la idea, ni incluirla como promesa en algún programa electoral. Y en eso no se diferencia la izquierda de la derecha, ni los nuevos partidos de los tradicionales. Todos unidos en el menosprecia a la libertad del testador.

    1. Querido Fernando,
      Lamentable el panorama actual, si nuestros políticos no se interesan por el Derecho Civil.Esperemos que más pronto que tarde reaccionen y, al menos, consideren la reforma y se abra el debate.
      Gracias y saludos!

  6. Estimada Ana:
    A mí personalmente cada vez me gusta menos el testamento normal . Creo que realmente no satisface del todo a nadie. Y se deja mucho margen a la buena voluntad de los interesados que por desgracia con la crisis cada vez falta más.
    Y se deja mucho margen a la buena voluntad de los interesados que por desgracia con la crisis cada vez falta más.
    Enhorabuena por la entrada.
    @NotariaRipoll

    1. Gracias Antonio!
      Me pasa igual, imagina además teniendo en cuenta que mi primer destino fue en Cataluña…! 😉
      Nos leemos! Saludos

  7. Muy bueno el artículo.
    Las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2014 y de 30 de Enero de 2015 sobre la causa de desheredación del artículo 853.2 del CC han dado cierto juego en algunos casos, sobre todo con clientes que ya venían previamente “asesorados”. Luego ya veremos en qué acaba eso…
    Tiene razón: cada vez es mayor en las notarías la demanda de que se acabe con el sistema actual de legítimas.
    De todas formas, liberalizar el sistema tampoco será la panacea: que los testadores a veces le echan mucha imaginación a la hora de poner condiciones a los herederos. ¡Cuántos testadores quieren seguir mandando después de muertos! Gracias al sistema de legítimas ahora podemos quitarles de la cabeza todo tipo de ocurrencias peregrinas que te plantean de entrada.

    1. Gracias Samuel por leernos y por tu aportación. Como tú, en algún testamento que he autorizado ha querido el testador desheredar a algún hijo basándose en el maltrato psíquico del que habla el TS en las sentencias que citas, y así lo ha otorgado, y como dices, te queda la duda de qué pasará el día en que se tenga que hacer cumplir su voluntad, esperamos que para entonces ya se haya incorporado esa causa expresamente a las legales.
      Saludos!

  8. Yo tengo opinión, con razón de ciencia en casi 40 años de ejercicio y de miles de sentencias de derecho de familia que desde la reforma de 1981 analizo, y en su caso publico ( http://www.aeafa.es ). Quede claro¡ no planteo una tesis sino una experiencia, y opino con el sentido de aguas que tienen los pescadores expertos, que suelen acertar donde soltar el anzuelo (es una licencia); a estas alturas creo que eliminar las legítimas, asumiendo el sistema anglosajón, es un error, injusto y generador de odios. Quizá el camino es regular adecuadamente la desheredación, explayando sus posibilidades, y que no tenga que acudir el TS al rescate. Los abogados experimentamos una vertiente distinta al Notario y ambas son totalmente complementarias, constatando la escasa y vetusta regulación en estas materias. Por ejemplo, padres que en su día abandonaron a sus hijos intenten y ahora les piden alimentos… y que de toda la doctrina solo se encuentres, a mi juicio, una sola TS que tiene que llegar a afirmar para colocar las cosas en su sitio que “la moral importa” y es muy digna de ser tenida en cuenta (TS. 12-4-1994). Asumamos que el legislador en materia civil procrastina y mucho, y paradigma de ellos es que desde TC 26-5-2005 que declara la nulidad del 136 Cc. hasta su reforma legislativa han pasado años… y la multitud de sentencias del TS que recomiendan al legislativo reformas y quedan al viento…

    1. Hola José Luís,
      Comparto contigo la necesidad de regular adecuadamente la desheredación, sobre todo después de la sentencia del TS de 3 de junio de 2014. Qué te parecería incluir como causa, como existe por ejemplo en derecho civil catalán “la ausencia manifiesta y continuada de relaciones familiares entre el causante y el legitimario, por causa imputable exclusivamente al legitimario”.
      Por otro lado, no creo que se trate tanto de suprimir las legítimas, sino de limitar su cuantía y variar su naturaleza.
      Muchas gracias por leernos y por tu aportación!
      Saludos!

      1. Leeros es aprender, y ello me supone una gran satisfacción. Y te hago la pregunta que siempre formulo a mis amigos Notarios. ¿En lugar de la reforma última, que os entrega funciones que los abogados siempre hemos estimado como propias… no hubiera sido más lógico haberos entregado funciones de peritos naturales para actuar como contadores partidores en los procesos judiciales contenciosos de liquidación de patrimonios? Ni os imagináis la problemática que suscita designar contador partidor en fase de liquidación y que la minuta sea según cuantía del Colegio de Abogados¡¡¡ en ocasiones simplemente con un inmueble que se adjudica a uno en calidad de que se compense el exceso y plazo a cuyo vencimiento se inicia la subasta. La liquidación contenciosa es hoy prohibitiva… y particularmente no entiendo la exclusión de los operadores más expertos. Los Letrados de la AJ. no controlan que se ajusten a un trabajo o esfuerzo y solo se fijan en la cuantía. ¿Sois conscientes de este problema?

  9. Ojo si renuncian los hijos y hay nietos, que van antes que la viuda, y si son menores ya no se vende de cualquier forma.

    1. Hola Fermín,
      Efectivamente, como dices, no tiene que haber más descendientes para que pueda heredar la viuda, si renunciaran todos los hijos y se abriera la intestada, y hubiera nietos, sucederían éstos por derecho propio, y si son menores, para renunciar, haría falta autorización judicial. Todo se complicaría…
      ¡Muchas gracias por tu aportación!
      Saludos

  10. Hola, creo que el sistema legitimario es obsoleto, injusto y pensado para un tiempo pasado que nada tiene que ver con la realidad.
    El “testamento básico” no tiene en cuenta esas relaciones cada vez más frecuentes, parejas de hecho, hijos no comunes, familias rotas, necesidades distintas, hijos y/o padres enfrentados.. Tengo para 10 artículos sobre el tema.
    Al final dan ganas de nacionalizarse británico “Dejo todo a… quien me da la gana y porque sí”

    1. Estimado Chimo: Gracias por tu participación. ¿Te animas a escribir algo para notaríAbierta? Queremos estar abiertos a todos los compañeros que se animen a participar y también a otros juristas que quieran hacerlo.
      Un abrazo. Miguel Prieto Escudero.

  11. hola. mi madre acaba de fallecer, y tenia junto con mi padre hecho el testamenteo “del uno para el otro”. los hijos estamos de acuerdo con que mi padre se quede de usufructuario universal y vitalicio, y no vamos a pedir nada.
    ¿debe mi padre liquidar el impuesto de sucesiones por ese usufructo? ¿que papeleo debemos hacer para que se ejecute este testamento?
    gracias y saludos.

    1. Hola Esther:
      Si, hay que liquidar el Impuesto de Sucesiones y hay que liquidar las “plusvalías municipales” (el llamado Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) en cada Ayuntamiento en el que tu madre tuviese bienes inmuebles urbanos. Esto es lo obligatorio.
      ¿Como hacerlo? Lo habitual para el caso del IS, si no hacéis escritura, es una instancia (un escrito privado) que se presenta a la Hacienda Autonómica para que ellos te preparen los impresos. Pero no todas las Comunidades Autónomas funcionan igual. En el caso de las “plusvalías” también hay diferencias, puesto que hay Ayuntamientos con sus organismos de Gestión Tributaria y otros que dependen de las Diputaciones. Sobre el modo concreto de realizar ambas gestiones, conviene informarse en Hacienda o en el Ayuntamiento correspondiente. No está de más recibir un asesoramiento previo en tu Notaría habitual o con tu abogado, asesor, contable, etc…
      Si optáis por hacer escritura (y para decidir si si o si no, hay que tener en cuenta diversas circunstancias) lo mejor es que recurras a tu Notaría habitual o de confianza para que te informen y asesoren.
      Resumiendo: Los impuestos hay que pagarlos y cosa distinta es decidir si conviene o no la escritura. En ambos casos, el asesoramiento, si uno es profano es muy aconsejable.
      Saludos y gracias por la confianza. notaríAbierta

      1. Muchas gracias por la respuesta me ha sido de gran utilidad. Una ultima duda. ¿ el impuesto lo debe liquidar mi padre como usufructuario? O ¿ lo debemos liquidar tambien las dos hijas, aunque de momento no recibamos herencia? Gracias

      2. Muchas gracias por su aclaracion. Una ultima duda, ¿solo debe declarar el impuesto de sucesiones mi padre como usufructuario?, ¿o lo demos pagar tambien las dos hijas como herederas (aunque en este momento no reclamemos nada de la herencia) . ¿El usufructuario se considera heredero a efectos de pagar el impuesto de sucesiones?

        Gracias por su atencion y saludos

      3. Hola Esther: Cada uno paga por lo que hereda. Su padre como usufructuario y ustedes como herederas. El hecho de que no tenga lugar aún la adjudicación, a Hacienda le da igual. El impuesto se devenga por el fallecimiento, no por el reparto efectivo de la herencia. Saludos, notaríAbierta.

  12. Acostumbro cada noche buscar webs para pasar un buen rato leyendo y de esta forma me he tropezado vuestra web. La verdad me ha gustado la web y pienso volver para seguir pasando buenos momentos.
    Saludos

    abogado herencias murcia http://www.subufete.com/abogado-herencias-alicante

  13. Pingback: Hacer o no hacer testamento - NotaríAbierta

  14. Soy viudo y de momento me valgo por mi mismo, pero los hijos no quieren saber nada de mi,
    cuando no me pueda valer y tenga que ir a un asilo que hago, el asilo hay que pagarle, que
    puedo hacer con los vienes que me quedan a mi mas el usufructo de los vienes, lo puedo usar
    todo para irme al asilo y no dejar nada a los hijos como así ellos quieren. GRACIAS

    1. Hola José,
      Cuando los bienes pertenecen a varias personas (o a unos la nuda propiedad y a otra el usufructo), para poder disponer (vender, por ejemplo) de ellos hace falta el consentimiento de todos. Eso no impide que le correspondan a usted como usufructuario, por ejemplo, las rentas de un alquiler, que puede emplear como considere.
      Respecto de los bienes que le pertenezcan a una persona únicamente, ella sola puede disponer libremente. La herencia se comprende de los bienes que queden al fallecimiento. Si nada queda, nada se hereda. No es obligatorio dejar “algo” a la muerte a los hijos. Lo que sí es obligatorio es dejarles una parte “de lo que quede”.
      Le recomendamos que consulte con su notario su particular caso.
      Gracias por leernos.
      Saludos

  15. Hola, buenos días. Me gustaría saber la diferencia en Mallorca de hacer testamento del uno para el otro a no hacer testamento o dejárselo a los hijos? Mis padres han hecho testamento el uno para el otro y yo soy hija única, si muere uno de los dos pasa todo al otro o a mi me corresponde algo? Tengo que pagar impuestos en ese momento o cuando ya hayan fallecido los dos? Muchas gracias.

    1. Buenos días,
      En Mallorca la legítima de los hijos, en su caso particular, es de un tercio de la herencia y la del viudo/a es también (como en Derecho Común) en usufructo, aunque de la mitad de la herencia.
      Si fallecen los padres sin testamento, se tramitaría la declaración de herederos, declarando heredera a la hija en este caso, con usufructo de la mitad de la herencia para el viudo/a.
      Si han otorgado testamento, tendríamos que ver en qué términos está redactado, pero siempre tendrá derecho a la legítima, que se puede pagar en metálico si así se ha ordenado por el testador.
      La presentación y pago del Impuesto de Sucesiones es individual, respecto de cada herencia a la que se tiene derecho, por tanto, usted tendrá que presentar y, en su caso, pagar, en dos ocasiones.
      Gracias por leernos, saludos

      1. Hola, buenos días.
        Muchas gracias por su respuesta.
        Hay una cosa que no me queda clara, si la heredera en ambos casos soy yo ¿que sentido tiene hacer un testamento del uno para el otro? ¿Tendré algún perjuicio por culpa de este testamento?
        Muchas gracias!
        Un saludo.

  16. Creo que Justito El Notario no se había estrenado con un comentario en notaríAbierta. ¿Dónde mejor que en el primer post del blog? Saludos, Justito El Notario.

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