Autor: Pedro Moro García
abril 21, 2016

MAMA O PAPA SE JUBILAN:

Cinco Consejos Notariales ante la Sucesión en la Empresa Familiar

Tanto padres como hijos con empresa, se plantean cómo organizar la sucesión de la empresa familiar para el día que el padre o madre decida jubilarse o, desgraciadamente, fallezcan.

Una empresa puede organizarse como sociedad o de otra forma, si bien es cierto que si la empresa se organiza como sociedad, puede facilitarse el cambio generacional, aunque una mala organización jurídica de la misma puede acabar acarreando más problemas que ventajas en ese paso de la empresa de padres a hijos.

En los despachos notariales autorizamos documentos. No obstante, a veces nos resulta muy difícil descubrir qué intención personal se oculta al otorgarlo. El Notario atiende, escucha, aconseja, recopila documentación, redacta, adecua, da forma al documento para adaptarlo a lo que se necesita en cada caso, pero la voluntad es algo personal, y no siempre es revelada como debe.

Ello provoca que tras una, aparentemente, simple compraventa de participaciones en una sociedad limitada, o un cambio de administrador, pueda existir una operación de sucesión en empresa familiar verdaderamente compleja y necesitada de atención y estudio. Por supuesto, ese objetivo excede del fin perseguido por este post, que tan sólo busca arrojar un poco de luz ante un tema que, tras unos años de ejercicio profesional, me ha demostrado ser necesario y de vital importancia para evitar situaciones que, una vez producido un deceso o una situación de crisis familiar, pueden ser de imposible solución.

Todos los temas que se tratan en este post se realizan sin ánimo exhaustivo, sólo enunciativo, pues cada uno de ellos daría para varios volúmenes de los que permiten poner la pantalla del ordenador encima. En todo caso, recuerdo una máxima importante: hay que ir a la Notaria, preguntar, asesorarse, informarse… Empecemos:

I.- ¿Es más barato vender o donar las accciones si quiero transmitir la empresa familiar?

La anterior suele ser una frase que, a menudo, oímos en los despachos notariales. Ejemplo: padre a punto de jubilarse quiere “pasar” la empresa a los dos hijos. Consultada la Notaría, le plantean donar las participaciones o esperar al día que el padre falte.

En ambos casos le suministran el coste fiscal, que es elevado. Un amigo le cuenta que si les vende las participaciones, el coste fiscal es cero. ¿Es cierto todo lo anterior? En parte sí y en parte puede conducir a un verdadero problema con el fisco.

Vayamos por partes:

¿Es verdad que la venta de acciones o participaciones no paga impuestos?

Es cierto que la Ley del Mercado de Valores, en su actual artículo 314 (aquí), establece la exención de las transmisiones (añado: onerosas) de valores (un valor es una acción de una sociedad anónima como lo es, a estos efectos, una participación de sociedad limitada). Hasta aquí todo correcto.

¿Qué problema fiscal  hay en la venta de acciones?

Básicamente dos:

1.- Generalmente se tratará de una operación de compraventa, por lo que debe haber un PRECIO, que se debe pagar y que puede exigirse por parte de la autoridad fiscal.

Por tanto, aunque el precio se aplace, puede llegar el día en que se exija su justificación…y el padre que quería beneficiar al hijo con la transmisión de la empresa, quizá le haya generado un problema aún mayor al tener que hacer frente a un pago que, en el ánimo negocial de ambos, no existía cuando se propuso inicialmente firmar la escritura.

2.- El segundo problema que nos podemos encontrar es en aquellos casos en que la empresa familiar dispone de inmuebles (pisos, solares, locales, parkings, fincas rústicas…) lo que, según el mismo artículo de la Ley del Mercado de Valores, generaría el pago del mismo impuesto que hubiera correspondido si se hubieran vendido los inmuebles directamente de la sociedad al beneficiario.

Para que se aplique lo anterior, debe cumplirse alguna de las dos siguientes condiciones:

  1. Que con la compra de las participaciones, se obtenga el control (es decir, adquirir más del 50% del capital), directa o indirectamente, de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
  2. Que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

Por tanto, si un padre o madre le vende a un hijo o nieto participaciones que cumplan alguna de las dos condiciones anteriores, esa venta tributará, habitualmente, por el IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES (el tipo varía según la comunidad autónoma…oscilando entre el 7% y el 10%).

Mucho cuidado con esto, pues aunque es habitual en las compraventas de acciones o participaciones solicitar la exención fiscal, es conveniente que el Notario pregunte a los firmantes, y éstos al Notario, sobre la composición de la sociedad familiar.

¿Hay alternativas a la venta de participaciones como forma de transmitir la empresa familiar?

En lugar de querer forzar una operación como la anterior, que quizá chirríe en el objetivo perseguido por los otorgantes, quepa valorar otras figuras como:

¿Por qué no donar las acciones?

La DONACION de acciones o participaciones sociales de sociedades familiares o empresariales muy frecuentemente está bonificada si se cumplen requisitos de parentesco y fiscales. Así, por ejemplo, en Cataluña la donación de acciones o participaciones sociales se bonifica en un 95%, cumpliéndose los requisitos establecidos en la ley (en este punto, consultar con el Notario de confianza para ver si en el lugar de residencia existen bonificaciones que resulten aplicables al caso).

No debe olvidarse que la donación tiene sus ventajas, pues es revocable por alguna causa pactada (por ejemplo: si el hijo no presta en la sociedad aquello a que se comprometió), y puede establecerse que pase a alguna otra persona (una reversión) en algun supuesto concreto.

¿Por qué no esperar sencillamente al fallecimiento y se deja que la herencia siga su curso?

La propia HERENCIA puede incluir bonificaciones si se reciben acciones o participaciones sociales, cumpliéndose los requisitos, muy similares a los anteriores.

Conclusión:

En muchos casos no conviene forzar la situación para encajarlo en una compraventa que puede generar más problemas fiscales que otra cosa. Como siempre, consultarle al Notario previamente, nunca esperar al momento de la firma y, sobre todo, nunca, nunca, nunca…quedarse con la duda después de firmar. En todo caso, hay que tener en cuenta el refranero popular, que siempre lleva razón: “Santa Rita, lo que se da no se quita”, y por tanto, si se quiere que la sociedad sea de uno, quizá sea mejor no darla en vida.

II.- Hemos montado una sociedad pero no hemos regulado nuestra sucesión

Unos buenos estatutos sociales evitan muchos problemas en la transmisión de la empresa familiar

Otro de los problemas frecuentes. Las prisas, el estrés, el día a día…llevan a no regular adecuadamente los estatutos de la sociedad y, desde el punto de vista personal, la transmisión después de la muerte.

En ocasiones, las sociedades se constituyen con cierta celeridad, lo que no permite analizar las necesidades patrimoniales, familiares y personales.

Si se me permite, pongo un ejemplo: Sociedad se constituye para que un patrimonio familiar se conserve durante varias generaciones, entre varios hijos, pero sin previsión de algún derecho de adquisición preferente para el caso de muerte o sin la concienciación de los socios de la necesidad de hacer testamento. Fallecido el padre, y distribuidas esas participaciones entre los hijos, uno de los hijos, desgraciadamente, fallece sin haber hecho testamento, sin hijos y casado. Adivinen a quién, en la mayoría de regiones, le corresponden esas participaciones sociales que el padre quiso mantener en la unidad familiar…

¿Qué soluciones se pueden tomar al respecto?

1.- Como siempre, HACER TESTAMENTO. Pese a la revocabilidad del testamento, es decir, a que lo dispuesto en él puede alterarse por uno otorgado más tarde, estamos ante el documento por esencia ideal para regular el paso generacional de cualquier tipo de bien, incluida una acción o participación social. Obviamente, es necesaria cierta confianza mutua entre los constituyentes o entre el fundador y los sucesivos adquirentes para que una sociedad y los posteriores testamentos alcancen su fin como solución jurídica. Si ello se consigue, no cabe duda de que la combinación es casi perfecta.

2.- Si lo anterior no es posible, y siempre que estemos ante una Comunidad Autónoma que lo permita, un PACTO SUCESORIO sí garantiza lo anterior. El pacto sucesorio, a diferencia del testamento, no es revocable unilateralmente, es decir, uno queda obligado por lo firmado en él. En este caso, por tanto, seguro que se consigue el fin de permanencia generacional. La otra mirada, sin embargo, es que no se deja margen alguno a circunstancias nuevas que puedan aparecer, o a necesidades dispositivas (venta, etc) que puedan surgir.

3.- Una tercera solución es incluir en los estatutos de la sociedad un DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE PARA EL CASO DE MUERTE de uno de los socios.

Esto generaría, en caso de que un socio hubiera fallecido y su participación en la sociedad tuviera como destino otra persona distinta de la pretendida inicialmente por el fundador, que los co-socios pudieran adquirir, pagando, claro, la participación del fallecido. Es, quizá, la solución menos mala llegada una situación en que, a nivel sucesorio, no se hubiera regulado adecuadamente el tránsito. Pero no deja de ser una solución.

4.- Como combinación de lo anterior, puede ser interesante establecer unos PACTOS ENTRE SOCIOS relativos a cambios generacionales y documentos sucesorios. Así, obligarse a testar de un modo concreto, establecer, aparte de los estatutos, derechos de adquisición preferente, o promesas de venta en caso concreto, o formas concretas de ejercer la administración de la sociedad, o quién debe ocupar esos cargos…las posibilidades son infinitas y este post debe ser simplemente un enunciado. Pero debe tenerse muy en cuenta. Estos pactos, que a menudo suenan a grandes sociedades, o sociedades que cotizan en bolsa, no son, para nada, “derecho elitista”: sirven, y mucho, a sociedades de menor tamaño y, sobre todo, a las familiares.

5.- No debe olvidarse que la Ley de Sociedades de Capital, si bien permite unos estatutos estándar, también da un amplio juego a la autonomía de la voluntad, de modo que figuras como: acciones sin voto, prestaciones accesorias, necesidad de mayorías reforzadas, o incluso el derecho de exclusión y separación de socios, son alternativas muy interesantes que merecen ser estudiadas.

En todo caso, cada sociedad y cada familia es un mundo, por lo que un buen asesoramiento y un estudio individual de cada caso es más que recomendable.

III.- Soy el presidente del consejo de administración…puedo firmar lo que sea

La anterior frase se oye, a menudo, en las Notarías. ¿Tiene algo de verdad? Pues lamentablemente, no mucho.

Suele ser muy “molón” constituir una sociedad con un consejo de administración: suena a americano, a mesa de nogal, muy brillante, larga y con tapetes en cada puesto y el papel y la pluma… Fuera de la anterior broma, lo cierto es que el consejo de administración es un ÓRGANO COLEGIADO y, como tal, funciona por acuerdos. Y esos acuerdos se refieren a todo: desde firmar una grandísima operación hasta otorgar un poder para pleitos para reclamar una factura de unos pocos euros…y esto último es lo que no suele saberse, o no suele querer saberse.

Presentarse en una Notaría, querer firmar una compraventa, un préstamo o cualquier otra operación y no poderse llevar a cabo por no existir ese acuerdo…desgraciadamente suele acabar en enfado de los presentes e imposibilidad de firmar la operación

Frente a estos órganos de funcionamiento pesado, hay alternativas que permiten conciliar la existencia de órganos de control del administrador y la celeridad del día a día:

I.- Así, si se quiere que exista un consejo de administración, debe nombrarse un CONSEJERO DELEGADO, a quien se le deleguen, al menos, las facultades más habituales de la sociedad: sea tomar préstamos, sea vender pisos, sea comprarlos, sea arrendarlos…. Y que esa persona pueda ejecutar esos actos sin necesidad de que se reúna todo el consejo de administración.

II.- Sin necesidad de nombrar un consejo de administración, la figura de los ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS puede funcionar: ello exige que siempre firmen conjuntamente todos ellos, o al menos el número que se determine: si son tres administradores, que firmen dos, por ejemplo. Así se mantiene la “mayoría” en la toma de decisiones y el día a día exige un cierto acuerdo societario.

III.- Y, finalmente, y combinado con lo anterior, la posibilidad, en ambos casos I y II, de nombrar APODERADOS a quienes se encomiende funciones concretas, permitiría desligar actos ordinarios de la sociedad de la existencia de consejos de administración o administradores mancomunados que deban, necesariamente, ponerse de acuerdo en la adopción de los mismos. Obviamente, designar un apoderado exige un acuerdo previo y confianza en ese tercero designado. Si ambas variables confluyen, la solución es ideal.

IV.- Cobrar como administrador, cobrar como trabajador…

Otro tema a estudiar con detalle, dados los cambios normativos e interpretativos dados en los últimos años sobre la materia.

El aspecto fundamental en esta materia es si quien ejerce como administrador pretende “cobrar como tal”. En ese caso, al constituirse la sociedad, o con posterioridad, debe determinarse qué y cómo se cobra, al amparo de alguna de las formas de retribución que prevé el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (un sueldo, un plan de pensiones, dietas, etc…). La no constancia de la retribución y de la exacta forma en los estatutos puede provocar la no deducibilidad posterior de la citada cantidad en el impuesto de sociedades. Por tanto, este debe ser un tema fundamental a tratar en caso de que, tras un cambio generacional en una sociedad, los nuevos llegados pretendan cobrar por ejercer como administradores.

Es importante destacar que, como dice el artículo de marras, “la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables

El cobro de la retribución como administrador no es incompatible con que éste pueda “trabajar” para la sociedad y, por tanto, tener una nómina. En este caso, la sujeción de la misma se realizará conforme a la normativa laboral y fiscal correspondiente, por lo que el administrador verá como una parte de su retribución se percibe como administrador (con unas retenciones fiscales que pueden llegar al 35% para este ejercicio fiscal…superando las del 42% de cuando surgió este tema allá por 2014) y otra como trabajador, como rendimiento de trabajo en irpf

V.- Los hijos no deben ser fiduciarios de situaciones aún por llegar…

El último punto es el menor jurídico de los cinco. Es, más bien, un consejo que me permito dar tras asistir a situaciones en que la voluntad de cambio en las sociedades, las empresas …no existe tanto como se pretende.

En ocasiones, la percepción de una pensión por jubilación, por viudedad,…o cualquier otro subsidio o, simplemente, la permanencia de la dominación empresarial en El o La Fundador/a, impide una efectiva asunción de control y dirección por los hijos o por quienes vayan a tomar el relevo empresarial.

Ello provoca la existencia de figuras fiduciarias, donde quienes formalmente ostentan la gerencia de la empresa, carecen del poder necesario para dirigirla. Y, si bien es conveniente una cierta tutela para favorecer un tránsito suave y facilitado, la perpetuación de lo anterior provoca un doble efecto: I.- la deficiente gestión empresarial, pues quien no debe decidir, decide y quien debe decidir, no decide; y II.- la frustración de la segunda generación, que no siente su función efectiva.

Existen figuras jurídicas que permiten conciliar todo lo anterior.

Algunas son las siguientes:

Los Protocolos Familiares

 Que son conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

Los Consejos de Familia

Que procuran el cumplimiento de las normas establecidas en orden al punto anterior.

Los propios Consejos de Administración

 Que si son correctamente regulados, especialmente en cuanto a miembros y, por tanto, votos, pueden servir a la finalidad de que todos los interesados dispongan de su presencia en el devenir de la sociedad.

Termino: el tejido empresarial se basa en micro, pequeñas, medianas y grandes empresas. En todas ellas, sin importar su tamaño, los miembros de una familia pueden mezclar lo personal y lo profesional en la sede de alguna sociedad. El equilibrio de ambos aspectos es complejo, por afectar a temas que rallan lo visceral. El derecho, como hemos esbozado, tiene fórmulas para que se consiga el equilibrio y que la fuerza de una familia pueda empujar la pelota de la sociedad para que ruede sin cesar.

 

La jubilación puede ser un final, un cierre, pero también es un nuevo comienzo

Catherine Pulsifer

Acerca del autor:

Notari de Manresa (Barcelona).

Pedro Moro García – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

5 Comentarios

  1. Enhorabuena Pedro: muchísimas cosas juntas extraordinariamente bien explicadas, has hecho muy fácil lo que es un farragoso camino legislativo que se alimenta de múltiples disposiciones, lo agradecemos mucho.
    Saludos

    1. Gracias Maria. El post pretende únicamente llamar la atención sobre un hecho que observo muy a menudo en mi día a día: falta de atención a la sucesión empresarial. Configurarla bien es capital para evitar problemas o, al menos, minorarlos. Como digo, abordarlos todos aquí a pleno sería imposible. Un saludo!

  2. Hola tengo una pregunta. Mi padre vendió o cedió la empresa a mi hermano hace unos años ( cosa que no se si es legal). Ahora mi padre por desgracia ha fallecido y no se si me pertenece algo de esa empresa. Gracias

    1. Saludos,
      Transmitir una empresa es perfectamente legal, existiendo diversos modos de hacerlo (la venta de participaciones o acciones suele ser el modo más común, aunque hay otros).
      Respecto a si le pertenece algo en la sucesión de su padre (q.e.p.d) habría que analizar el supuesto y el caudal, así como ver cómo se transmitió esa empresa. Ello excede de este post. Le recomiendo acudir a cualquier notaría, donde le atenderán y analizarán su caso.
      Reciba un cordial saludo

  3. Como el hijo esté casado en gananciales, desde luego que no es lo mismo donarla (privativo) que venderla (ganancial)

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