Autor: Firma invitada
marzo 14, 2017

Antecedentes

 

Recientemente se me ha comunicado una calificación suspensoria del Registro de la Propiedad relativa a una escritura de aceptación de la herencia que un causante británico tenía en Canarias. La razón: porque a criterio del Registrador, el testamento inglés (otorgado antes dos testigos conforme al Derecho inglés) no es documento público y precisa “de la resolución del órgano judicial competente autenticando y adverando su contenido” para tener acceso al Registro de la Propiedad como título de la indicada escritura de aceptación de herencia. La calificación continúa diciendo que:

…“el Grant of Probate expedido por las autoridades en el Reino Unido es la forma común de probar la regularidad del testamento que se anexa, pero sobre todo sirve para conferir y probar la condición y autoridad del ejecutor testamentario. En el testamento sometido al Derecho inglés este documento es necesario para la transmisión sucesoria, pues únicamente el ejecutor testamentario, designado en el propio testamento o nombrado en su defecto puede decidir acerca de la asignación de los bienes a los herederos, de conformidad con lo dispuesto en el testamento. El testamento redactado conforme al Derecho inglés no es, pues, título suficiente para la transmisión de los derechos sucesorios, pues no atribuye directamente los bienes a los designados herederos, sino que confiere la posesión fiduciaria al executor, que posteriormente se encarga de adjudicar la nuda propiedad conforme a las disposiciones testamentarias. De ahí que un testamento redactado conforme al Derecho inglés no pueda servir como título suficiente para una modificación registral del dominio de los bienes. (…) El executor deberá acreditar tanto el testamento como el Grant of Probate ante el notario autorizante (…)”

La escritura así calificada se otorgó por la única heredera, su viuda, que era además la única albacea (“executor”). Por lo tanto, a pesar de las referencias a la necesidad de que intervenga el “ejecutor”, es decir la albacea, en el otorgamiento de la escritura, cuestión que en absoluto discuto (y de hecho intervino), la razón esencial por la que se calificó negativamente la escritura es porque el testamento inglés no iba acompañado de un auto de adveración dictado por los tribunales ingleses. La escritura de herencia en cuestión incluía certificado de ley inglesa acreditando la validez formal y material de dicho testamento inglés conforme al Derecho inglés, la no existencia de Registro General de Actos de Última Voluntad en Inglaterra, la aportación de documento expedido por los Tribunales ingleses de que habiendo hecho búsqueda no habían encontrado que se hubiese dictado auto relativo a testamento alguno del causante y manifestación expresa de la albacea y heredera de que el testamento inglés en cuestión era el último del causante.

Quizás una de las cuestiones que llame la atención de lo expuesto en el párrafo anterior es la no existencia de Registro General de Actos de Última Voluntad en Inglaterra, y en ese aspecto, el Derecho español proporciona más garantías, pero tampoco puede evitar el riesgo en España de que por ejemplo exista un testamento ológrafo que se encuentre con posterioridad al fallecimiento, por lo que tanto en Derecho inglés como en Derecho español, son los comparecientes los que deben declarar que el testamento invocado es el último sin que exista otro posterior que lo revoque.

El testamento inglés

 

Esencialmente, los requisitos formales que se exigen para la validez de un testamento es que haya sido firmado por el testador (o a instancias suyas si el testador no puede firmar) ante dos testigos y ambos testigos deben estar presentes simultáneamente cuando firme el testador, y firmar un testigo en presencia del otro y en presencia del testador.

Como sucede con un testamento otorgado ante notario, la validez del testamento que aparece firmado de tal forma se presupone salvo prueba en contrario demostrada antes los tribunales y así reconocido en sentencia que declare la nulidad del mismo. Mientras ello no ocurra, el testamento se presume libre y  válidamente otorgado por el testador con plena capacidad legal y mental.

El “Probate”

 

El llamado “Probate” es un auto de adveración judicial, de jurisdicción voluntaria. Para obtenerlo basta que el albacea nombrado en el testamento realice una declaración jurada (ante Solicitor o Notary Public) donde haga constar el fallecimiento del causante, indique que el testamento original que se acompaña a su declaración es el último del causante, indique si existen menores o usufructo, haga constar el “domicile” del causante (concepto jurídico sin equivalencia exacta en Derecho español, pero parecido a la vecindad civil), se comprometa a administrar la herencia diligentemente e indique el valor total de la herencia sita únicamente en el Reino Unido. Además debe acompañar un documento de la Hacienda británica previamente sellado para acreditar que se han facilitado a la misma todos los datos pertinentes para el cálculo del impuesto sobre sucesiones británico.

La documentación citada se remite por correo al “Probate Registry” junto con el pago de una tasa judicial, y si la documentación enviada es formalmente correcta, el Probate Registry dicta el “Probate”. No hay vista judicial, comparecencia, comprobaciones de firmas, periciales, ni nada parecido. Es, en resumen, un acto meramente formal, donde el único control de legalidad es verificar que el testamento está firmado (supuestamente) por el testador y dos testigos según lo antes expuesto y que se ha realizado previamente la correspondiente declaración fiscal.

Cuando el testamento no nombre albacea, o los albaceas nombrados no puedan o no quieran actuar como tales, el procedimiento es parecido pero entonces la ley establece un orden de preferencia para indicar quién tiene derecho a realizar la declaración jurada, esta vez como albacea dativo. En esta caso el auto que se dicta no se llama Probate, sino “Letters of Administration with Will Annexed”.

Tanto el Probate como las Letters of Administration with Will Annexed se llaman conjuntamente “Grant of Representation”.

Solamente puede obtenerse un Grant of Representation si (a) el causante dejó bienes dentro de la jurisdicción de Inglaterra o Gales; o (b) a pesar de no dejar bienes en Inglaterra o Gales, el causante hubiese fallecido con su “domicile” en Inglaterra o Gales“Domicile” no es ni dirección, ni residencia habitual, por lo que es posible que un causante sea residente en España, no tenga casa en Inglaterra pero fallezca con su “domicile” en Inglaterra o Gales. Pero con frecuencia también podemos encontrar causantes que llevan viviendo mucho tiempo en España y de hecho (conforme el Derecho inglés) adquirieron como “domicile” por elección el de España; en tal caso, teniendo un causante “domicile” en España, si no dejó bienes (muebles o inmuebles) en Inglaterra o Gales, no es posible le obtención de un “Grant of Representation” en Inglaterra (pues los tribunales ingleses en tal caso no tienen jurisdicción para dictarlo). Lo que la ley inglesa presupone es que en tal caso, se debe obtener el “Grant of Representation” en el lugar donde estén situados los bienes, pero claro el sistema español es notarial, no de “Grants of Representation”.

Es más debido a que el objetivo del “Grant of Representation” no es confirmar la autenticidad del testamento ni darle validez adicional ni nombrar albacea (es el testador quien lo nombra en el testamento), sino que es un requisito de procedimiento (no de fondo) en Derecho interno inglés para la administración de los bienes en Inglaterra y Gales, es el equivalente a la escritura de aceptación de herencia en España. Esto podemos apreciarlo aún más en el caso de una sucesión intestada: en tal caso cuando en Inglaterra se obtienen “Letters of Administration” dicho documento designa únicamente albacea dativo, y no indica quiénes son los herederos, cuestión que para España debe suplirse mediante un certificado de ley notarial (a efectos de Derecho inglés, es un procedimiento informal; que no requiere de certificado alguno mediante el cual el propio albacea dativo, bajo su propia responsabilidad personal, debe asegurarse de que entrega la herencia a los herederos abintestato). Y si para una sucesión intestada, aún con Letters of Administration, es el certificado de ley notarial (que podemos llamar si queremos declaración de herederos abintestato, término con el que estamos familiarizados) en el que debemos basarnos en España para hacer constar quiénes son los herederos y posteriormente preparar la escritura de aceptación de herencia, con más razón debería valer como título sucesorio cuando la sucesión es testada el testamento inglés completado con certificado de ley notarial (que haya o no Probate no aporta nada al título sucesorio, que es el testamento).

Además, esto también podemos verlo en el propio Derecho inglés, según el cual no es necesario obtener “Grant of Representation” del testamento cuando el causante dejó únicamente bienes muebles y la herencia tenía un valor inferior a £5.000 o cuando se trate de dinero o inversiones en instituciones financieras, su valor esté por debajo del límite fijado por cada institución (normalmente sobre £16.000).  En tal caso, con presentar el testamento (sin “Probate”) se puede tener acceso a los fondos. Por consiguiente, el “Probate” ni dota de validez adicional al testamento ni de facultades adicionales a los albaceas. Se trata de un mero procedimiento formal (no de Derecho sustantivo) y por tanto, exigir únicamente un documento procedimental o formal en España, para dotar de validez sustantiva al título sucesorio, es un error.

Un testamento inglés, con “Probate”, efectivamente (y aunque éste sea un documento de procedimiento) proporciona garantías en cuanto a la validez formal del testamento. No es erróneo  dar por bueno en España el testamento inglés con el “Probate” como título sucesorio, pero sí es erróneo, en mi opinión, dar por bueno dicho testamento únicamente si lleva el “Probate”. Lo que la legislación española requiere como título sucesorio es un testamento otorgado conforme a las formalidades de su lugar de otorgamiento, o conforme a la nacionalidad del testador (entre otros criterios de validez); y como ni el Notario español ni el Registrador español tiene por qué conocer el Derecho extranjero, dicha validez ha de serle acreditada, bien con un “Probate” o bien con un certificado de ley notarial.

De lo contrario podemos encontrarnos situaciones absurdas, como la siguiente: testador inglés, que haya hecho testamento inglés cuando vivía (y estaba “domiciled” en Inglaterra), pero que en el momento de su fallecimiento tenga su “domicile” (conforme el Derecho inglés) fuera de Inglaterra y Gales (por ejemplo, en España) y no hubiese dejado en el momento de su fallecimiento bienes en Inglaterra o Gales (por ejemplo porque con posterioridad al otorgamiento de su testamento los vendiera y se trasladara a vivir a España). En este caso, es jurídicamente imposible obtener un “Probate” de dicho testamento en Inglaterra o Gales, porque los tribunales ingleses no tendrían jurisdicción. Si mantenemos que el testamento inglés debe ir acompañado de “Probate” para que sea título sucesorio en España, sucedería que a pesar de existir un testamento válido conforme el Derecho inglés, no podría tramitarse la herencia en España en base a dicho testamento. En tal caso, ¿tendríamos que recurrir a una sucesión intestada, que es, evidentemente, jurídicamente incorrecto y puede conllevar que los herederos sean completamente diferentes? Y además, para tal sucesión intestada habríamos de valernos en cualquier caso de un certificado de ley notarial inglés, que indicara quiénes son los herederos ab intestato. ¿Porqué para la sucesión ab intestato el documento notarial nos basta pero para acreditar la validez del testamento no nos basta? ¿O quizás deberíamos “inventarnos” en España un procedimiento notarial o judicial para hacer valer el testamento inglés, que por lo general tampoco es un testamento ológrafo, y acreditar mediante periciales o testificales lo que los tribunales ingleses no hacen para dictar el “Probate”?

 

Conclusiones

 

El requisito del Probate o equivalente para el cambio de titularidad de un bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad inglés es un requisito de procedimiento interno, no de Derecho sustantivo.

De la misma forma que en España se requiere un documento público (normalmente una escritura notarial de herencia) para que el cambio de titularidad de un bien inmueble por herencia tenga lugar y de acuerdo con el art. 3 de la Ley Hipotecaria los títulos deben constar en escritura pública, ejecutoria o documento expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes; en Inglaterra no se acepta la escritura pública. El único documento aceptado para que el título testamentario tenga acceso al Registro de la Propiedad inglés es el judicial (“Grant of Representation”).

Sin duda la ley española debe aplicarse en todo lo relativo a las formas y procedimientos necesarios para que los documentos tengan acceso a los Registros españoles, pero al ser el propio Código Civil (y el Reglamento de Sucesión Europeo) los que requieren que se aplique a una sucesión en cuestión la ley inglesa, todo lo relativo a los aspectos sustantivos deben estar regidos por la ley inglesa, y por tanto requerir  una “protocolización” para que un testamento inglés sea título suficiente en España es en mi opinión, erróneo, pues se estaría aplicando un requisito de forma española a una cuestión de fondo: el título de sucesión testamentaria es el testamento (con independencia de que se haya otorgado o no ante notario) siempre que haya sido válidamente otorgado conforme a las formalidades requeridas en el lugar de otorgamiento o nacionalidad del testador. Si se acepta que el testamento inglés es válido, no puede pedirse ningún otro requisito formal para que sea título suficiente que pueda tener acceso al Registro de la Propiedad (aparte de certificado de ley o equivalente que acredite la validez conforme el Derecho inglés), siempre que vaya acompañado la correspondiente escritura pública de herencia, que da cumplimiento a los requisitos formales exigidos por el art. 3 de la Ley Hipotecaria española. También es erróneo invocar, como hace el Registro de la Propiedad, que el acceso del testamento inglés al Registro de la Propiedad español dependa de un requisito formal inglés (no material intrínseco del testamento): el “Grant of Representation”, que ni convierte el testamento inglés en documento público en el sentido español, ni realiza control de legalidad del documento más allá de lo que un notario inglés puede certificar (que el documento cumple con las formalidades establecidas por la ley inglesa) y es un mero instrumento requerido a efectos formales por la legislación inglesa (similar al requisito de escritura pública que se precisa en España) que cumple la función primordial de controlar que la correspondiente declaración por el impuesto sobre sucesiones se haya realizado.

Manuel Jesús Doña Martín

Notary Public (Inglaterra & Gales), Solicitors (Inglaterra & Gales) y Abogado (ICA Málaga)

© Manuel Martin & Associates, Solicitors, Notaries & Abogados

41 Whitehall, London SW1A 2BY, Inglaterra

 

Manuel J Doña Martín estudió Derecho en Málaga (1986/91) y se colegió en 1992. Se trasladó a Inglaterra, donde tras superar estudios de Derecho inglés (QLTT) con “The Collage of Law” en 1993 empezó a ejercer como Solicitor. En 2002 obtuvo la titulación (Universidad Cambridge) en Práctica Notarial y fue nombrado Notary Public. Tras haber trabajado como empleado en varios despachos de Solicitors y de Notaries en 2003 abrió su propio despacho/notaría en el centro de Londres, llamada Manuel Martin & Associates, Solicitors, Notaries & Abogados, en la actualidad en 41 Whitehall, Londres SW1A 2BY www.mmlawyers.co.uk  notario@notario.co.uk

 

Acerca del autor:

Firma invitada – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

14 Comentarios

  1. Estimado Sr. Doña,
    Entiendo sus argumentos, pero entienda también que el notario español no es un mero legitimador de firmas sino que responde de los perjuicios que se puedan causar por su culpa o negligencia y, en toda transmisión de inmuebles, debe verificar que se han cumplido todos los requisitos legales. Cuando la ley aplicable es una ley extranjera que desconoce por completo debe extremar el celo y exigir todo lo que la ley aplicable al acto jurídico exige. En el caso de que el probate no resulte necesario según la Ley inglesa, lo prudente es exigir que una autoridad competente del país lo diga expresamente en vez de aventurarse a admitir y dar por bueno un testamento que le ofrece pocas garantías.
    Dice usted que para obtener el probate basta que el albacea nombrado en el testamento realice una declaración jurada donde haga constar el fallecimiento del causante, indique que el testamento original que se acompaña es el último del causante. Pues bien, ya esa mera declaración, si fuere falsa, puede tener efectos distintos en Inglaterra o España. De ahí que lo correcto sea exigir en España que tal declaración se haya hecho ante la autoridad inglesa competente.
    De conformidad con la Wills Act de 1993, El testamento será formalmente válido para transmitir bienes inmuebles si se ajusta a la ley de la jurisdicción en que se halla la propiedad. Respecto de bienes en España, resulta claro que el testamento debe cumplir las previsiones establecidas en las leyes españolas que no admite el mero testamento como título de transmisión del dominio sino como documento complementario de la escritura de aceptación de herencia.

    1. Estimada Sra. Pascua:
      Los Notarios ingleses tienen seguro por negligencia profesional, y de hecho la sociedad inglesa es más litigiosa que la española.
      Por supuesto que es necesario que se otorgue escritura de aceptación de herencia para España, yo no digo lo contrario.
      Lo que no debe hacerse es exigir necesariamente un “Probate” en Inglaterra para aceptar el testamento inglés como título cuando en Inglaterra hay situaciones en las que ese “Probate” no es necesario e incluso situaciones en las que el “Probate” es imposible de conseguir, no porque el testamento sea ineficaz, sino porque el causante ni tenía bienes en Inglaterra ni tenía su “domicile” en Inglaterra. El error consiste en confundir lo que el “Probate” hace en Inglaterra (es un documento formal que permite la administraciones de los bienes situados en Inglaterra; en cierta medida, equivalente a la escritura de aceptación de herencia en España) con la idoneidad del testamento inglés, sin necesidad de Probate, para servir de título de la sucesión que dé base a la escritura de herencia en España. En mi opinión, esto último es lo correcto, y el único control necesario debe ser un certificado de ley expedido por Notario (inglés) que confirme que el testamento es válido conforme al Derecho inglés (ya que el Notario español no tiene por qué saberlo). Así, por ejemplo, un testamento válidamente otorgado confirme al Derecho inglés puede que no sea válido en el momento del fallecimiento, por haber contraído matrimonio el testador después del otorgamiento del testamento. Igualmente, tener “Letters of Administration”, que es como el “Probate” pero para la sucesión intestada, únicamente prueba que en Inglaterra se le entregó la administración de la herencia a la persona designada en dicho auto como “albacea dativo”, pero no hace constar quienes son los herederos; se hace necesario un certificado de ley notarial.
      Y si aceptamos que hay ocasiones en las que no es posible obtener “Probate” de un testamento, y que el “Probate” es un instrumento para administrar la herencia que esté situada en Inglaterra y Gales y no es determinante de la validez del testamento, debemos concluir que en ningún caso debe exigirse dicho Probate para demostrar la validez del testamento y su idoneidad como título sucesorio (supeditado a la escritura de herencia en España). Debemos concluir que el Notario español (y el Registrador) debe cerciorarse de la validez de dicho testamento inglés, bien mediante un “Probate” si existe (pues aunque no sea determinante de la validez del testamento sí que acredita indirectamente como instrumento de administración de la herencia la validez del testamento a que va referido dicho instrumento) o bien mediante un certificado de ley de un notario inglés, pero insistir en que necesariamente debe ser un “Probate” es, en mi opinión, erróneo.
      Saludos:
      Manuel

  2. Estimado Sr. Doña:
    Creo que hemos dicho lo mismo. Se requiere testamento y probate como norma general.
    Si por las peculiaridades del caso no fuera posible obtener el probate, es preciso que una autoridad competente del país lo diga claramente mediante un certificado de ley.
    Lo que no va a admitir un notario español es que el cliente le manifieste y no le acredite que el probate no es necesario.
    Recuerde que el notario español no tiene el deber de conocer el derecho extranjero y cualquier extremo que se alegue debe ser probado.
    Saludos cordiales
    Marta P. Pascua

  3. Estimado Sr. Doña,

    Le agradezco mucho sus explicaciones sobre el derecho inglés, ya que yo, como notario de isla española, tengo muchos clientes británicos. Estoy de acuerdo con lo que dice mi compañera Marta, ya que los notarios españoles debemos extremar la precaución en los documentos extranjeros y cerciorarnos de cuál es la ley aplicable, cumpliendo tanto el fondo como la forma de las mismas. De hecho, antes de su aclaración, estaba en desacuerdo con su afirmación de “pero sí es erróneo, en mi opinión, dar por bueno dicho testamento únicamente si lleva el “Probate”. En su comentario posterior dice que el notario debe cerciorarse de la validez de dicho testamento inglés, bien mediante un “Probate” si existe o mediante certificado de ley de un notario inglés que diga que en ese caso no es posible obtenerlo, lo cual aclara bastante el post, porque en algún punto parece entenderse que el testamento sin probate es título válido para la aceptación de la herencia… veo que eso es así, pero sólo en los casos en los que no sea posible obtener un “Probate” porque el causante ha adquirido el “domicile” en España y no ha dejado bienes en Inglaterra o Gales, pero entonces el notario español debe asegurarse de que es así mediante el certificado de vigencia de leyes de notario inglés que lo explique para autorizar la escritura de aceptación de herencia.

    Reitero mi agradecimiento a sus aclaraciones

    Un saludo.

    1. Estimada Sra. Fraile:
      Gracias por su email.
      Lo que yo opino es que es erróneo obcecarse en el “Probate”. Con independencia de que el “Probate” se pueda obtener de los tribunales ingleses, si no se ha obtenido porque (a) es posible obtenerlo pero no es necesario para administrar la herencia inglesa; o (b) porque no se pueda obtener, EN AMBOS CASOS, siempre que se acredite mediante certificado de ley notarial la validez del testamento y la (a) no necesidad de obtenerlo para la herencia en concreto conforme al Derecho inglés; o (b) imposibilidad de obtenerlo conforme al Derecho inglés, ello debería ser suficiente para aceptarlo como título sucesorio y autorizar la escritura española de aceptación de herencia. Es decir, de debemos insistir en tener un Probate si conforme al Derecho inglés éste no hace falta (aunque se puede obtener), pues el Probate es un instrumento para administrar la herencia inglesa, no un certificado sin el que el que el testamento inglés carezca de eficacia como título sucesorio. Por supuesto que si se ha obtenido un Probate, o si se va a obtener dicho Probate, es lógico pedirlo. Pero si el cliente dice que no lo ha pedido porque no es necesario en Inglaterra obtenerlo (aunque en el caso concreto sea legalmente posible obtenerlo), siempre que esta aseveración del cliente venga avalada por el correspondiente certificado de ley, ello debe ser suficiente y no forzar al cliente a incurrir en unos trámites y gastos para pedir un Probate que de nada le sirve en Inglaterra.
      Saludos cordiales:
      Manuel

  4. Estimado Sr. Doña,
    Estamos de acuerdo entonces.
    Muchas gracias.

  5. Estimado Mr Doña
    Ignoro si en el resto de la calificación registral que se le ha comunicado existen otras referencias, pero la impresión que yo -notario español- obtengo es que el registrador no expresa la verdadera causa de su suspensión (a saber por qué). Esa razón no expresada creo intuir que radica en que el testamento inglés -como no puede ser de otra manera- es un documento privado, que como tal no tiene aptitud para provocar una modificación del contenido del Registro de la Propiedad (art. 3 y 4 LH), y en materia de formas e inscripciones registrales ha de regir la ley del foro (aunque no sugiere ninguna forma española). Por el contrario el registrador sólo solicita el Grant of Probate, como documento por lo menos oficial -ya que no público-, como sucedáneo de adveración -pues no parecen bastarle documentos notariales (of course)- y así tener un responsable.

  6. Estimado Sr. Higuera:
    Puede que efectivamente ese sea el razonamiento del Registrador. La cuestión que debemos considerar es si la ley del foro (la española en lo relativo a la herencia situada en España) debe aplicarse a la los testamentos ingleses. Es decir, en Derecho español, se hace una distinción entre testamentos abiertos y testamentos ológrafos, y se indica un procedimiento diferenciado para hacerlos valer una vez producido el fallecimiento del testador; existen unas normas sustantivas en Derecho español que requieren o no (según el caso) un procedimiento ulterior para aceptar el testamento como título sucesorio.
    La diferencia en el Derecho inglés estriba en que no se hace esa distinción de validez ni se establece procedimiento ulterior al fallecimiento para que un testamento sea título sucesorio válido. Es decir, la ley inglesa no contiene norma sustantiva haciendo dichas matizaciones, de forma que todos los testamentos otorgados ante dos testigos por el testador, firmando todos ellos en presencia los unos de los otros, tienen el mismo valor, con independencia de que alguno de esos testigos sea Notario, Solicitor o persona sin profesiónl alguna. Y como hemos visto, el “Probate” no es equivalente a una elevación a público ni protocolización judicial del documento, sino que es un mero instrumento formal para administrar la herencia situada en Inglaterra y Gales.
    Cuando un Notario o un Registrador español espera o pide una elevación a público o protocolización del testamento inglés por considerarlo “privado” en el sentido jurídico español, está pidiendo la aplicación de unos conceptos jurídicos sustantivos españoles al Derecho inglés, cuando dichos conceptos y normas sustantivas no existen en Derecho inglés para los testamentos. Si la legislación española aplica la ley nacional del causante, y acepta como válidos testamentos otorgados en el extranjero conforme a las formas y solemnidades requeridas en el lugar de otorgamiento, o conforme a la ley personal del otorgante, no puede acto seguido intentar aplicar normas españolas de la que hacer depender la validez del testamento inglés.
    Evidentemente la ley del foro determina las formas y solemnidades requeridas para que los documentos y negocios jurídicos puedan tener acceso a los Registros Públicos españoles. Y por eso no disputo que se requiera un certificado de ley apostillado, y una escritura notarial de herencia con todos los requisitos exigidos por la ley española para las escrituras de herencia. Pero esperar que el testamento inglés sea un testamento abierto notarial, o crear la fantasía errónea de que con el “Probate” se esté suplementando las diferencias entre un testamento inglés y otro español, es en mi opinión, completamente erróneo y contrario a la legislación internacional, europea y al propio Código Civil español. Y por extraño que nos pueda parecer un testamento inglés al compararlo con uno español, desde el momento en que la legislación española no exige que los testamentos, para que tengan validez en España, deban haberse otorgado necesariamente conforme a las formalidades establecidas en el Derecho español, tendremos que aceptar que un testamento otorgado conforme a las formalidades requeridas en Derecho inglés sea perfectamente válido (si bien precisa de certificado de ley y de escritura de aceptación de herencia española).
    Otra cuestión, en mi opinión bastante más importante, es que el Notario autorizante de la escritura de herencia (y el Registrador) se aseguren de que el testamento presentado no ha sido revocado por otro posterior (por por ley). El “Probate” nos sirve para saber que el testamento al que el “Probate” va referido es el último del testador en Inglaterra, pero no es la única forma de acreditarlo. Igualmente sería erróneo dar por bueno siempre el testamento abierto otorgado por británico, pues el hecho de que conste inscrito en el Registro General de Actos de Ultima Voluntad español no significa que sea necesariamente el último otorgado (el testador ha podido otorgar otro posterior en Inglaterra, revocando todos los testamentos anteriores, y por ello el otorgado previamente ante Notario en España) o puede verse revocado por ley inglesa (si por ejemplo después de hacer el testamento en España el testador contrajo matrimonio). Por consiguiente, en mi opinión, lo que en verdad deberían buscar los Notarios autorizantes de las escrituras de herencia, y los Registradores, es un certificado de ley inglesa que acredite que el testamento que se intenta hacer valer (ya sea abierto español o testamento inglés) es el último otorgado y es válido conforme a la ley aplicable a la herencia.
    Saludos:
    Manuel

  7. RIVAS ANDRÉS, Rafael, “Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.
    ESTEBAN-HANZA NAVARRO, Emilio”, http://www.notariosyregistradores.com, enero 2012

  8. ESTEBAN-HANZA NAVARRO, Emilio.
    Testamentos de británicos otorgados en España sin intervención de notario, http://www.notariosyregistradores.com, enero 2012. RIVAS ANDRÉS, Andrés.
    El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia).
    Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016

  9. Estima sr. Doña:

    Muchas gracias por su aportación, que arroja mucha luz.

    No obstante, tengo mis dudas personales. Por lo que expone parece que el sistema de Inglaterra y Gales “expulsa” del control formal del Probate, a aquellos testamentos relativos a herencias en las que, o bien, no hay bienes radicados allí, o bien, el domicile del causante está fuera de sus fronteras. Y el motivo que parece explicar esta “expulsión” podría resumirse en algo así: si usted no tiene bienes aquí y no está vinculado con nuestro país, pués el problema no es nuestro, y el control de las formas tampoco. Probablemente la litigiosidad de estos casos se vaya a producir fuera de Inglaterra y Gales. Es decir, de alguna manera las instituciones de Inglaterra y Gales, haciendo gala de un acusado sentido práctico, no se consideran competentes para controlar la legalidad formal del testamento, en cierta medida porque el contenido del testamento parece que no va a producir sus efectos en su territorio, ni va a afectar a la Hacienda inglesa . Ese testamento quedaría desde mi punto de vista en el limbo. Ante esta dejación reglada en el ejercicio de sus funciones, creo que el Notario español que recibe uno de estos testamentos no debería aceptarlos sin más y debería hacerse algunas preguntas:
    – ¿está el testamento debidamente firmado por el causante y los testigos?.
    – ¿cómo se acredita dónde está el domicile?.
    – ¿cómo se acredita que el causante no tenía bienes en Inglaterra?.
    – ¿deberían comparecer, o al menos notificarse, a los descendientes y al cónyuge del causante aunque no fueran llamados a la herencia a efectos de acreditar lo puntos anteriores?.
    – ¿bastaría para acreditar todo lo anterior la simple manifestación del “executor”?.

    Un saludo.

  10. Muchas gracias señor Doña por escribir con conocimiento sobre un tema controvertido.

    Resulta de su exposición que el control formal del Probate no es aplicable a supuestos en los que el causante no tiene domicile en Inglaterra o Gales o bien no tiene bienes allí. Parece que el sistema, haciendo gala de un eminente sentido práctico británico, se desentiende de aquellos testamentos que no van a producir efectos en Inglaterra o Gales, supuesto en los que la Hacienda británica no va a ver un duro y supuestos en los la litigiosidad se va a desarrollar fuera de sus tribunales. Lógico que no se preocupen de su control. Pero si uno de esos testamentos llega a un notario español medianmente diligente y ante la dejación “reglada” de funciones por parte de nuestros vecinos, deberá hacerse algunas preguntas:

    – ¿está debidamente firmado por el causante y los testigos?.
    – ¿cómo se prueba el domicile?, ¿cómo se prueba la existencia de menores?
    -¿cómo se acredita la inexistencia de bienes en Inglaterra y Gales?.
    – ¿habrán de citarse a descendientes y conyuges a estos efectos, si no están llamados a la herencia?.
    – ¿basta para acreditar todo lo anterior la simple declaración del “executor”?

    Un saludo

  11. Mr Doña
    Muy reconocido por su atento comentario al mío. Y estando muy de acuerdo básicamente con usted, quiero resaltar que, en su comentario, usted centra el tema en si la ley del foro en lo relativo a la herencia española debe aplicarse a los testamentos ingleses (lo que yo no hago en mi comentario).
    Acepto -como no puede ser por menos- la ley inglesa en materia de testamentos ingleses, y yo no propugno -ni creo que se pueda- la elevación a público o protocolización del testamento inglés para que despliegue sus efectos naturales y más primarios en España. Otra cosa es la aptitud de los distintos documentos para que puedan resultar inscribibles en un registro público (inscripción que es voluntaria, no se olvide) o para dotarlos de carácter público y efecto ejecutivo en España (lo que también es voluntario). Para dotar de una eficacia privilegiada análoga a la de los documentos públicos en España a documentos que en origen o en su Estado no la tienen, sí que deben someterse a las leyes del foro. De lo contrario estaríamos hablando de asignar unos efectos jurídicos españoles en España a un documento que en su estado no los tiene (luego nada hay que reconocer al documento foráneo en ese aspecto). Yo no podría pretender una protección frente a todos en USA de una escritura española sobre un inmueble, sin concertar y pagar la póliza de seguro correspondiente, escudándome en que en España no resulta necesaria.
    Ud mismo dice -por otra parte- que al Registro de la Propiedad inglés sólo acceden los documentos judiciales (oficiales, no meramente privados), lo que plantearía la posible aplicación del principio de reciprocidad respecto de los documentos ingleses -sin duda así habrá de ser una vez que se materialice el brexit-.
    En otro orden de cosas, Sr Doña, ud. recomienda un certificado de ley inglesa, lo que es muy digno de tener en cuenta, pero no sería el único sistema, existen también otros medios “domésticos”: el propio funcionario español o que un notario español haga esas veces (el art. 36 Reglamento Hipotecario habla de aseveración de notario español sobre la observancia de las formas y solemnidades de los documentos otorgados en territorio extranjero y su aptitud y capacidad para el acto).
    Dada la singularidad de los documentos ingleses (británicos, en general), que no reconocen el documento público, parece que no les resulta de plena aplicación los art. 60 y 61 de la Ley de Cooperación jurídica.

  12. Encantado de comentar en esta web que tan bién no ha venido para documentarnos sobre estos y otros temas relacionados. Un saludos, os sigo leyendo 😉

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