febrero 13, 2018

Hace unas semanas publicamos un recopilatorio de cuestiones mercantiles que se habían debatido en la redacción de notaríAbierta. Hoy recopilamos otras cuatro cuestiones en materia hereditaria.

Transmisión y otras dudas

El derecho de transmisión y el cónyuge viudo del transmitente

¿Al final cómo ha quedado el tema de las herencias con derecho de transmisión? ¿Tiene que comparecer el cónyuge viudo del transmitente?

En 2014 hubo tres RDGRN sobre el tema (26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014) de las que resultó que el viudo no tenía que comparecer.

Las SSTS 11/9/2013 y 20/1/2014 establecieron que no debe comparecer el cónyuge viudo legitimario.

La RDGRN de 9/06/2015 no cambia la doctrina de las Resoluciones del 2014 ni de las Sentencias del Supremo de 2013 y 2014. En el supuesto concreto de esta Resolución se otorgó la escritura de herencia al amparo de la doctrina anterior, es decir, compareciendo el viudo. Luego hubo una adición de herencia y el viudo ya no compareció en ella pues la doctrina había cambiado y la DGRN resolvió que sí que tenía que hacerlo por aplicación del principio de unidad del fenómeno sucesorio y puesto que la adición es un complemento de la primera herencia que exige, solo por esa razón, la intervención del cónyuge.

El compañero Antonio Ripoll Jaén tiene un artículo sobre este tema.

Otro de interés se puede encontrar en El Notario del Siglo XXI.

Posteriormente, la RDGRN 4/2/2016 señaló que esa doctrina no es aplicable cuando el viudo sea heredero y otra vez la DGRN lo ha matizado en una resolución de Julio de este año en la que un heredero único del transmitente quiso adjudicarse los bienes sin haber sido escuchado el cónyuge, lo que no implica que se le reconozcan derechos en la herencia. Parece que diferenciaba según fuera solo legitimario o tuviera usufructo universal.  Podríamos decir que el viudo, según esa Resolución, no tiene derecho alguno siempre que no se haya aceptado la herencia, aunque como la aceptación puede ser tácita el viudo tiene que comparecer para que pueda pronunciarse, ya que si no fuera así, se generaría indefensión.

Así que ¿tiene que comparecer el cónyuge viudo del transmitente? En principio no, pero si han pasado muchos años entre la muerte del primitivo causante y la muerte del transmitente, en virtud de la RDGRN de 26 de Julio de 2017, podría considerarse que ha habido aceptación tácita y sí que tendría que comparecer o prestar el consentimiento.

Una fórmula propuesta por el compañero Sergio Mocholí Crespo sería esta:

Don X acepta los derechos que le corresponden en la herencia de su cónyuge Doña Y; presta su consentimiento a las operaciones particionales que aquí se realizan conforme a lo dispuesto en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014, 6 de octubre de 2014 y 26 de julio de 2017, y en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (Recurso 397/2011) y 20 de enero de 2014 (Recurso 495/2011)  y, solo para el caso de que se estimase necesario, renuncia pura, simple y gratuitamente a cualesquiera derechos que pudieran corresponderle en la herencia del primitivo causante”.

Ahora nos ha llegado la Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del NotariadoLa conclusión de esta Resolución es que el legitimario no heredero del transmitente (un hijo) debe consentir la partición de la herencia del primer causante. Por tanto, parece que (a día de hoy) hay una única transmisión y el derecho de aceptar la herencia del causante corresponde solo a los herederos del transmitente (el ius delationis), pero deben consentir la partición de la herencia tanto el viudo como el legitimario no heredero del transmitente. No queda claro si basta con que consientan o si además hay que adjudicarles su cuota en la herencia.

El compañero Marcos Serrano escribió un tuit muy bueno, contestando a la reseña de la sentencia, también en Twitter, de otro compañero, Francisco Mariño Pardo:

“Esta teoría de la única transmisión se va pareciendo a la teoría de la doble transmisión”

Transmisión y otras dudas

Desheredación por sentencia: ¿abre la intestada?

Tengo un testamento cuya cláusula de desheredación ha sido anulada por sentencia firme.

¿Hay que abrir la intestada para atribuirle al desheredado la legítima estricta?, ¿o no es preciso y basta con la sentencia como título?

El testamento no dispone de todos los bienes. Si bien, algunos opinaron que sería necesaria la declaración de herederos y la sentencia unida, parece que triunfó la tesis de que bastaba con la sentencia, añadiéndose que hasta para el caso de preterición no habría que hacer declaración de herederos

Y entonces apareció Iurisprudente:

“En mi opinión, la respuesta es que no se abre la sucesión intestada y que la legitima es la estricta si concurre con otros hijos o descendientes. Es cierto que había algún autor que sostenía que el llamamiento al desheredado era intestado, pero yo creo que es una postura minoritaria, y mayoritariamente se entiende que el llamamiento es legal pero no intestado. Además, tienes una sentencia firme que declara su condición de heredero forzoso y eso debería servirte de título sucesorio. Y, en todo caso, la partición la consentirán todos los interesados y eso salva cualquier posible duda que te planteasen en el Registro sobre si falta título. La legítima, creo que es la estricta y que es uno de esos casos de mejora tácita de los demás hijos, pues si el padre desheredó a alguno, se entiende que su voluntad, en el peor de los casos, era que recibiera lo mínimo. Sobre eso creo que sí hay sentencias, incluso del Supremo. Supongo, no obstante, que es un tema opinable”.

Transmisión y otras dudas

Extensión de la sustitución ejemplar: El parte

Testamento de la madre con sustitución ejemplar respecto del hijo mayor de edad incapacitado, soltero y sin descendientes. El padre ha fallecido. ¿Hay consenso en que comprende todos los bienes, no solo los del ascendiente causante? ¿Podría expresarse así en el propio testamento?

En principio comprende todos los bienes (salvando legítimas), a no ser que otro ascendiente también lo hiciera respecto del mismo descendiente. Y en el caso concreto, comprende todos los bienes, salvando la propia legítima de la madre si sobrevive a su hijo. El Código Civil Catalán siempre ayuda a resolver estas situaciones.

En notariosyregistradores.com ha escrito bastante sobre el asunto la compañera Inmaculada Espiñeira Soto:

Sustitución ejemplar

Sustitución ejemplar: Reciente Jurisprudencia y su diferenciación de otras sustituciones

En la misma web tenemos otro artículo del compañero Juan Francisco Herrera García-Canturri que señala, entrando en el tema del parte (que se da por necesario en el primer trabajo de Espiñeira), que:

“…enviando al Registro de Últimas Voluntades un parte como si fuera el testamento del sustituido”.

En algunos Colegios, se piden dos, uno para el padre y otro para el hijo poniendo en observaciones:

“Sustitución ejemplar efectuada por su padre/madre. La fecha del testamento es correcta”.

Y un  pequeño modelo:

“XXX.-  Respecto de los bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, propios de su citado hijo xxxxxxxxxxxx, a salvo los derechos de sus legitimarios, instituye heredero, conforme al Artículo 776 del Código Civil, a su citado hermano, xxxxxxxxxx, a quien sustituye vulgarmente por los descendientes de ésta, entendiéndose la presente cláusula como un testamento hecho por la compareciente en nombre de su hijo sobre la base del citado precepto y por razón de su incapacidad”.    

Por cierto….¿se podrían cobrar dos testamentos?

Transmisión y otras dudas

Conflicto de intereses con el viudo y forma de evitar al defensor judicial

Para evitar el nombramiento del defensor judicial, que solo es necesario si hay conflicto de intereses y solo respecto de la legítima estricta, el cónyuge viudo puede aceptar parcialmente el usufructo universal (en los tercios de mejora y libre disposición) y renunciar (no aceptar) el usufructo sobre la legítima estricta. De ese modo no es necesario el nombramiento del defensor judicial al no haber conflicto de intereses.

Pero, ¿fiscalmente no es problemático? Fiscalmente se paga por las adjudicaciones.

El argumento para la aceptación parcial (solo si el cónyuge es legatario, no heredero) es el Art. 889.1 del Cci:

“El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa”

A sensu contrario podrá hacerlo si no es onerosa.

Y, ¿no se entiende que el conflicto puede surgir también de la determinación de la titularidad de los bienes del difunto? Es decir, de que no haya bienes “presuntivamente gananciales”.

La partición ha de hacerse con cuotas sobre todos y cada uno de los bienes. En cuanto a los presuntivamente gananciales, si fueron comprados por el superviviente deben ser considerados gananciales (si no hay conflicto de intereses). Si fueron comprados por el premuerto, es más complicado, porque si se consideran gananciales se puede perjudicar al hijo y si se consideran privativos ¿cabe una confesión de privatividad post-mortem? La DGRN parece que ha negado una confesión en sentido contrario a lo hecho por el confesante en su día en la escritura de adquisición (aunque el criterio inicial que mantuvo no fue este, al parecer), con base en la doctrina de los actos propios y por ser los herederos continuadores de la personalidad del causante.

El criterio inicial resultaba, al parecer, de una RDGRN de 27 de Junio de 2003 que sí que admite la confesión de privatividad post-mortem:

CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. R. 27 de junio de 2003, DGRN. BOE del 15 de agosto de 2003.

“Una finca se encuentra inscrita en el Registro a favor de unos esposos para su sociedad de gananciales, por haberla adquirido el esposo sin haber hecho ninguna afirmación sobre el carácter del dinero pagado. Fallecida la esposa, el marido, actuando en su propio nombre y en el de los hijos comunes, que son los únicos legitimarios de ambos, en virtud de poder, que es suficiente, y en el que se le autoriza aunque exista autocontratación o contraposición de intereses, hacen constar que el dinero que se invirtió en la compra era privativo del marido. La Registradora suspende la constancia registral de la misma «dado que la confesión de privatividad sólo puede ser realizada por el consorte (fallecido) o resultar de la partición hereditaria”. La DGRN revoca la calificación, afirmando que la confesión puede hacerse en cualquier momento, y no es un acto personalismo, por lo que, fallecido un cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos, sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria (JDR).

Podría recurrirse a decir que el supérstite, para evitar el conflicto de intereses, demoras y gastos, reconoce como privativo lo presuntivamente ganancial, es decir, lo comprado por el premuerto o por el superviviente sin decir nada sobre para quién se efectuó la adquisición.

También podría entenderse que la confesión de privaticidad post mortem cabría siempre que no hayan comprado los dos cónyuges para la sociedad de gananciales, con más dudas si hubiera comprado el causante manifestando que compra para la sociedad de gananciales, pero sin aparente problema, si no fue indicado para quien se efectuaba la adquisición.

¿Y el otro cónyuge? Este no ha confesado nada porque no ha intervenido en la compra. ¿Se puede comprar para la sociedad con oposición del cónyuge no firmante? Es decir, ¿no se puede destruir esa declaración unilateral? El cónyuge no firmante declara que el causante compró con carácter privativo y los herederos lo único que hacen es consentir esa declaración del supérstite.

transmisión

 

Tercer episodio de nuestras Dudas con Fundamento. Cuestiones variadas agrupadas en una sola entrada que se han planteado en el día a día del equipo de trabajo de notaríAbierta. Como en el caso del post sobre Plazo para aceptar una herencia a beneficio de inventario, que es uno de los más visitados de nuestro blog, en el de Notificaciones Notariales y entre particulares y en del Control de legalidad notarial en el ámbito mercantil. Se aceptan opiniones y comentarios para resolver nuestras Dudas con Fundamento.

 

Acerca del autor:

Equipo de redacción.

notariAbierta – ha escrito posts en NotaríAbierta.


 

 

1 Comentarios

  1. Quisiera saber si mi madre me lega (pacto de mejora)una casa en vida pero ella tiene dos pisos más y una hipoteca y una deuda con hacienda..si luego cuando herede no llega para pagar con beneficio de inventario…podían venirme sobre la casa legada…soy hija única.
    La cosa es q si cojo la casa pago la hipoteca de otro piso para ayudar a mi madre ..y lo q no quiero es q por lo meno ese dinero me lo quiten…o q me quiten la casa..

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