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la inscripción de la hipoteca

Sobre el valor de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad trata la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016.

Los hechos que motivan la demanda son simplemente que como consecuencia de la remisión de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por telefax (creo que en España sólo Notarios y Registradores seguimos usando ese artefacto -espero que no venga algún nostálgico y reclame los disketes de 3,5-) y de su remisión a un registro incompetente, al final una segunda hipoteca acaba perdiendo prioridad (SI, perdiendo prioridad, has leído bien) frente a otra que se había firmado con anterioridad con la misma entidad (aunque en garantía de obligaciones diferentes -como es obvio-).

La primera hipoteca la constituía una sociedad en garantía de obligaciones contraídas por otra con un banco, y la segunda en garantía de unos pagarés que la segunda sociedad había emitido a favor de una tercera sociedad, y que esta última sociedad iba a descontar en el mismo banco.

Los hechos que motivan la demanda son un cúmulo de despropósitos, derivados de la presentación de escrituras por fax o telemáticamente, y de los problemas (no resueltos) derivados de la división de registros, y posible presentación en un registro incompetente por haberse dividido o por tener nombres similares las poblaciones servidas.

Vaya por delante que sigo sin entender cómo es posible que remitida telemáticamente una escritura a un Registro, en vez de contestar si es o no competente, no remita éste automáticamente al registro competente (pues ni cuesta trabajo, ni la solución adoptada actualmente es coherente con una prioridad para el trabajo de Notarios y Registradores, y que no es otra que el servicio público y la seguridad jurídica.

Nada tiene que ver con la sentencia, no obstante la inexistente aplicación de las leyes 24/2001 o 24/2015, cuando regulan la consulta de los libros registrales, alguna reflexión adicional supongo que hay que hacer.

A mi juicio y desde el punto de vista civil la sentencia aborda cuatro cuestiones muy interesantes:

  1. ¿Qué valor tiene el rango hipotecario?
  2. ¿Qué valor tiene el contrato de hipoteca y si verdaderamente su inscripción es constitutiva?
  3. ¿Se puede extender la teoría de la doble venta a otros casos?
  4. ¿Qué juego tiene la buena fe en el derecho hipotecario?

En todo caso, estamos ante una sentencia que frente al barroco culteranismo de una DGRN preocupada por abstractos principios hipotecarios, retoma la senda de una prosa jurídica clara sobre los más elementales principios de derecho civil (igual que hacen las sentencias del mismo tribunal de 12 de noviembre de 2013 y de 21 de Enero de 2014 en las que nuevamente se aborda el tema de la buena fe y de la realidad extrarregistral).

¿Qué valor tiene el rango hipotecario?

Creo necesario empezar distinguiendo la importancia del rango hipotecario de su valor.

Negar la importancia del rango es tanto como negar la utilidad del registro de la propiedad y del principio “prior in tempore potior in iure”, cosa que obviamente nadie que esté en su sano juicio haría.

Pero una cosa distinta es el valor o coste del rango.

La sentencia me lleva a un problema fiscal muy habitual, que es el considerar que en caso de posposición o permuta del rango, la base imponible es la del valor de la carga que se pospone, o el de las hipotecas cuyos rangos se permutan.

Siempre me ha escandalizado esa afirmación, pues una cosa es el valor de un derecho, y otra el valor de las consecuencias de dicho derecho.

El rango hipotecario evidentemente tiene un valor, más es un valor indeterminado, y bajo ningún concepto el valor de la garantía con cuyo rango se negocia.

Amén de este repaso a nuestra “querida Hacienda” en la Sentencia, se recuerda a quien se considera perjudicado (luego se verá si lo es o no) y reclama una indemnización de daños y perjuicios, que tales daños no son iguales a la suma de la obligación garantizada por la hipoteca, más gastos e intereses.

Con buen criterio, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que para reclamar daños es necesario acreditar dichos daños, y que ello supone:

  1. De un lado, cuantificarlos debidamente.
  2. Pero sobre todo, probar su propia existencia (pues el impago de los pagarés garantizados se hubiera producido independientemente del rango,  el deudor ni ha cesado en su actividad, ni ha sido liquidado ni declarado en concurso, ni se ha demandado la responsabilidad personal de los administradores).

En definitiva, no consta que la parte actora haya agotado todos los medios con los que cuenta la parte actora para cobrar los pagarés, tanto con cargo al bien hipotecado, como con el resto de los bienes de la entidad firmante o en su caso de los administradores, de manera que apareciendo razonablemente como incobrables pueda considerarse su importe, los gastos, e intereses como daño real.

La llamada de atención judicial me parece especialmente importante para Registradores y Notarios, pues no niega nuestra función, pero si pone de manifiesto que estamos muy lejos de ser el eje del ordenamiento jurídico, y simplemente somos una pieza más del mismo.

El comentario viene a cuenta de la aburrida reiteración de la DGRN que habla siempre de que el procedimiento de ejecución regulado por la Ley Hipotecaria tiene lugar conforme al título inscrito.

Y no es que sea más que habitual verle omitir la palabra título (pues la palabra escritura produce sarpullidos en esa institución, que incluso la ha llegado a omitir cuando copia y pega al Tribunal Constitucional), es que simplemente desconoce de la existencia de otros procesos, como el ejecutivo ordinario.

¿Qué valor tiene el contrato de hipoteca y si verdaderamente su inscripción es constitutiva?

A mi juicio estamos ante una nueva cura de humildad que educadamente nos ofrece el Tribunal Supremo a Notarios y Registradores, y nos recuerda que el hecho de escribir cientos de tratados, y de elaborar sofisticados argumentos jurídicos, puede acabar sirviendo sólo para publicar libros que sólo nosotros compramos y contribuir a la deforestación del planeta.

Surgen en mi mente dos frase de dos Juristas:

  • Peña y Bernardo de Quirós, cuando hablaba del contenido obligacional de todo derecho real.
  • José Luis del Moral Barilari cuando dice que “aquél que hable de derechos reales debería ser condenado a conversar con una piedra, hasta que ésta le responda”.

Abordar la distinción entre derechos reales y obligaciones, es meterse en un jardín sin flores jurídico, y es fácil olvidar principios muy básicos.

  • La teoría del título y del modo hace imposible desvincular el derecho real del título, pues el título determina el contenido del derecho real (máxime en un sistema como el nuestro, en el que ni la inscripción es constitutiva, ni existe el negocio abstracto como en Alemania)
  • Las personas no se relacionan con cosas, sino con otras personas, y de las facultades que implica el dominio y los derechos reales, la de excluir es quizá de las más importantes, pues no podemos olvidar el carácter romano de nuestro ordenamiento, y por tanto la importancia que en la conformación del mismo tienen las acciones romanas (que siempre se ejercitaban contra alguien).
  • Si el Código Civil regula la hipoteca en sede contractual, es porque la hipoteca es un contrato, y simplemente de dicho título, se deriva un derecho real que da un ius distrahiendi sobre un bien, siendo que la falta de desplazamiento posesorio hace precisa la publicidad que ofrece el Registro de la Propiedad, pues no cabe otra forma de tradición real (ojo que si cabe la instrumental, pero generaría inseguridades -no tantas con las nuevas tecnologías-).
  • Distinguir derechos reales y contratos es absurdo, y la finalidad es meramente académica, pues sólo hay relaciones jurídicas, y todas están interconectadas.

Claro es el Tribunal Supremo siguiendo la doctrina mayoritaria que entiende que la inscripción de la hipoteca es constitutiva, no obstante la misma claridad tiene al recordarnos que ya el 18 de Octubre de 2007 el mismo tribunal afirmaba la existencia del contrato de hipoteca aunque no haya inscripción, y que ese contrato puede perjudicar a terceros.

Obviamente no entra el Tribunal en mayores profundidades, pues aborda la similitud entre la doble venta y la doble hipoteca, así como analiza la buena fe (con lo que resuelve el problema planteado) aunque sí deja preguntas importantes lanzadas al aire.

La primera es la afirmación obvia, si un contrato de hipoteca no inscrito puede surtir efectos frente a terceros, con mayor motivo los produce ínter partes.

Esta afirmación que parece de perogrullo, me lleva a una pregunta que lanzo al aire, pues ¿qué pasaría si ese contrato se formalizara en los actualmente conocidos como smart contracts? (sería necesario, no uno, sino varios trabajos jurídicos para abordar este tema).

La segunda, existiendo el contrato, y constando en escritura pública (que recordemos es un título ejecutivo según el artículo 517 LEC) ¿queda privado el acreedor cuyo crédito está garantizado con hipoteca del derecho a ejecutar? Entiendo que la respuesta es obviamente negativa (otra cosa es los efectos de dicha ejecución y el principio de prioridad).

La tercera es, si el contrato afecta a terceros ¿cómo les afecta? La respuesta la ofrece el propio tribunal y la veremos posteriormente, pero básicamente parte de un principio general del derecho, que no sé si deliberadamente, muchos ilustres tratadistas tratan de evitar estudiar: es el principio de buena fe (y sinceramente la importancia que se da al debate entre monistas y dualistas, y el poco estudio que hacen muchos hipotecaristas sobre la buena fe, me parece puro barroquismo intelectual).

Mas en todo caso no sé si deliberadamente o por error en el recurrente, citando, como cita la sentencia de 18 de Octubre de 2017, omite otra previa de 26 de enero de 2000, que precisamente abordaba un problema de prioridad en el rango similar, y que resuelve con criterios distintos, ajustándose al formalismo “prior in tempore potior in iure”.

Lo cierto es que leyendo los fundamentos de ambas sentencias, sólo encuentro un hecho diferencial importante, y es la buena o mala fe del segundo acreedor (otra cosa es que hubiera sido deseable que el tribunal profundizara más en ello).

¿Se puede extender la teoría de la doble venta a otros casos?

Brillante me parece la solución del Tribunal Supremo de equiparar la doble venta y la doble hipoteca en el caso que nos ocupa.

Entiendo que algunos considerarán que la sentencia ataca frontalmente el principio clásico “prior in tempore, potior in iure”, más lo cierto es que lo único que hace es recordarnos que todo el derecho hipotecario está al servicio del derecho en general y del derecho civil en particular.

Carece de sentido ver la teoría del título y del modo como una suma de dos conceptos, cuando en realidad es un único concepto con dos elementos que pueden y deben estudiarse por separado, pero que forman una unidad.

Esa unidad la impone el artículo 609 del Código Civil, y dice que el dominio y derechos reales se pueden adquirir como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y obviamente el único caso de doble contrato que está regulado es la doble venta en el artículo 1.473, por lo que, cualquier otro doble contrato (sea doble arrendamiento, o doble hipoteca, o doble depósito se ha de someter a las mismas normas).

Deliberadamente he hablado de doble depósito, pues ello nos lleva a otro dogmatismo clásico ya atacado por Jordano Barea, y es el de los contratos reales, categoría absurda, pues los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento.

Ello nos lleva a tres principios que nunca ha de olvidar un jurista, y que rezuman en la sentencia:

  1. Las personas (no los bienes) son el eje central del derecho.
  2. La teoría general del consentimiento hay que estudiarla con más profundidad,
  3. Es absurdo obcecarse en un tercero que puede no existir (sea o no hipotecario) y olvidarse de las partes.

¿Qué juego tiene la buena fe en el derecho hipotecario?

Absolutamente toda, y claro es en ese sentido el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, o el artículo 1.473 del Código Civil.

Recuerda que en la venta de muebles, aunque el segundo comprador tenga la posesión, si no tiene buena fe, el artículo 1.473 prefiere al primero.

Igual sucede en la venta de inmuebles, haya o no inscripción.

En definitiva recuerda que un principio general del derecho es el que consagra el artículo 6, y que cómo señala Martinez Aguirre en realidad la buena fe es un principio general del derecho, del que la teoría del abuso del derecho, la de los actos propios, o la del fraude de ley, no son sino meros ejemplos.

Lo que sí pone de manifiesto la sentencia es que el segundo acreedor era perfectamente consciente de la existencia de la primera hipoteca, hasta el punto que rechaza el argumento de la audiencia cuando esta afirmaba que ese acreedor hubiera hecho bien en intentar que su hipoteca quedara inscrita antes que la primera, y ello porque ninguna protección ofrece nuestro ordenamiento a quien actúa de mala fe.

Obviamente no se plantea y por eso sólo tenemos este interesante obiter dicta, pero ya anticipa el Tribunal Supremo, en cierta medida, qué solución ofrecerá cuando un rango hipotecario se obtenga de mala fe.

Ello no implica, a mi juicio, ataque alguno a la función registral, pues supondría entender que el Registrador ha de atender a las intenciones de las partes, cosa que compete a los Tribunales de justicia, y para la que carece de elementos de juicio en su calificación.

Tampoco quita valor al rango hipuotecario, ni utilidad al Registro de la Propiedad, pues la buena fe se presume, y por tanto se impone la obligación de probar la mala fe (y obviamente la prueba de algo subjetivo es siempre difícil).

Lo que si hace es recordarnos a Notarios y Registradores algo que tendemos a olvidar, y es que estamos al servicio de la sociedad, y que no nos justificamos por nosotros mismos; somos parte del sistema, más no el sistema en sí.

Acerca del autor:

Notario de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

Francisco Rosales de Salamanca – ha escrito posts en NotaríAbierta.


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